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从汉律的“恤刑”制度谈起----对审判时正在怀孕的妇女不适用死刑问题研究

刘忠杰


内容概要

　　汉律规定：“年80岁以上的老人，8岁以下的幼童，以及怀孕未产的妇女等，在有罪监禁期间，给于不戴刑具的优待。”[1] 强调贯彻儒家矜老恤幼的恤刑思想。唐代又确立了“死刑三复奏制度”以严格控制死刑的适用，防止错杀。虽然这一立法精神与现代的“罪刑法定、无罪推定制度”较之相对朴素，但对我国刑事法律制度的发展无疑起到了积极的作用。中国是目前世界上少数仍然保留死刑的国家之一。在中国刑法理论界，已有相当一部分学者提出完全废除死刑的主张，虽然，中国刑法界还没有把废除死刑作为自己现阶段的目标，但是，严格限制死刑的适用却一直是中国刑法的态度。 [2]本文从审判的时侯怀孕的妇女，不适用死刑这一角度来说明中国刑事法学界严格限制死刑的努力，阐释中国刑法在保护人身权利方面的功能，同时探讨更现实更有意义的限制甚至废除死刑的道路。

关 键 词：　死刑限制；审判时；怀孕妇女


一、中国对死刑限制的法律思想及渊源

　　死刑是剥夺犯罪人生命的刑罚方法，包括立即执行与缓期二年执行两种情况。由于死刑的内容是剥夺罪犯的生命，故又被称为生命刑。“我们知道生命具有最宝贵的、剥夺后不可能恢复的价值，所以死刑成为刑罚体系中最为严厉的刑罚方法。”[3]《刑法》第四十八条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”慎用死刑是我国一贯的政策。在国际法方面，1966年联合国大会通过了《经济社会文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》两个人权公约，其中《公民权利和政治权利国际公约》第三部分第六条第五项规定，对孕妇不得执行死刑。目前我国已签署了两个公约，并已批准了《经济社会文化权利国际公约》，相信在不远的将来《公民权利和政治权利国际公约》也会得到批准。[4]自从启蒙运动思想家提出废除死刑的主张以来，对于死刑的评价已经争论了二百多年。我国现在还不可能废除死刑，但是，一方面，保留死刑绝不意味着可以多杀、错杀。坚持少杀、防止错杀同样既是国家一贯的死刑政策，也是人们的共识。我国是人民民主专政的社会主义国家，大量适用死刑违背社会主义国家的性质；我国刑罚的目的是预防犯罪以至最后消灭犯罪，而不是从肉体上消灭罪犯。另一方面，死刑存在消极作用，大量适用死刑会引起恶性犯罪增加，阻碍人们价值观念的提升，必须杜绝错杀，而少杀、慎杀也有利于防止错杀。刑法总则与分则对死刑的适用也作出了明确、严格的限制。《刑法》第四十九条规定：“审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。”该条明确指出对审判的时候怀孕的妇女一律不适用死刑，包括不适用死刑缓期二年执行，因为后者也属于死刑。具体体现出我国立法对该种情况所注重的正义价值的立法精神，突出了现行刑法在保障人权方面的功能。[5]

二、实践中存在的问题

　　当然，任何事物都有其两面性，如2005年，发生在辽宁阜新市的一起恶性杀夫案，犯罪嫌疑人郭某在出逃4个月后向警方自首。随着郭某的投案自首，包括警方在内，人们都认为这起案件已经可以结束调查了，但是一件意想不到的事情出现了。在警方对郭红审问过程中，郭红时常出现呕吐、嗜睡等生理反应。警方经过医生对其检查后得知：郭红已经怀孕。根据科学检测之后推算，怀孕应该是发生在郭红杀人后外逃期间。如果郭红不怀孕，由于案情的恶劣，郭红可能面临死刑。但是根据《中华人民共和国刑法》第四十九条规定：审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。从该案例我们有理由相信犯罪嫌疑人有利用其怀孕的情形逃避其本应承担较严重的法律制裁。另外，如果“审判时”这个时间段过长，就给了不少犯罪嫌疑人，被告人很多可乘之机，可以在这个时间里“制造”怀孕的事实。曾经就发生过“人工受精”的实例。不过，我们不能因噎废食，而应该清醒地认识到了事物的这种两面性，从实际出发，科学合理的把握这一原则，然后在今后的立法，司法方面严格加以规制。

三、对“审判时怀孕的妇女”的正确认定

　　我国《刑法》和《刑事诉讼法》及相关司法解释对“审判时正在怀孕的妇女，不适用死刑”作了规定。立法的本意是保障无辜的婴儿不受刑罚的追究，另外，也体现了对孕妇的特殊保护，这是一个文明社会对无辜生命最起码的尊重，也是保障人权的具体体现。然而，在司法实践中，如何认定“审判时”和定义“正在怀孕”一直存在着争议。为此，在司法实践中对该问题的认识存在不尽统一的情况。笔者针对这一问题作如下分析；

（一）对“审判时”的时间范围正确理解

　　《刑法》第四十九条规定的“审判时”应从立法者目的的角度作扩大解释。笔者认为这一理解是正确的。最高人民法院研究室《关于如何理解“审判的时候怀孕的妇女不适用死刑”问题的电话答复》广东省高级人民法院,在羁押期间已是孕妇的被告人,无论其怀孕是否属于违反国家计划生育政策,也不论其是否自然流产或者经人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短,不适用死刑。“审判时”包涵刑事诉讼整个过程。它应该包括立案阶段，侦查（羁押）、提起公诉、法庭审理，直到法院判决为止。这个过程从公安机关或公诉机关认为或者应该认为犯罪嫌疑人，被告人有罪并且决定进入立案阶段开始，直到公诉机关向审判机关提起公诉，审判机关依法审理并宣判时为止。[6]另有观点从文义解释的角度对“审判时”作缩小理解，认为其专指人民检察院向人民法院提起公诉并受理之后，人民法院审理并宣判的全过程。相比之下，扩大解释的“审判时”是一个相对漫长的过程，仅侦查（羁押）期间我国《刑事诉讼法》就规定，对犯罪嫌疑人逮捕后的侦查羁押期限不得超过两个月。案情复杂、期限届满不能终结的案件，可以经上一级人民检察院批准延长一个月。符合特殊情况的可经省、自治区、直辖市人民检察院批准延长二个月。对犯罪嫌疑人可能判处十年有期徒刑以上的刑罚并符合法定条件的，可经省、自治区、直辖市人民检察院批准再延长二个月。由此可以推出其整个诉讼阶段最长可达十个月以上。在此期间如发现犯罪嫌疑人或被告人已经怀孕的一律不适用死刑。而缩小解释的“审判时”最多不可能超过两个半月。因为我国《刑事诉讼法》一百六十八条规定，人民法院审理公诉案件，，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。符合法定特殊情形的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或决定，可以再延长一个月。也就是说，人民法院在整个诉讼的过程中，最慢最特殊的情况都必须在两个半月之内结案。显然，对直接承受刑罚制裁的犯罪嫌疑人，被告人来讲，扩大解释的“审判时”比缩小解释的“审判时”对其更为有利。不仅如此，即使在死刑判决宣告及死刑命令签发后，执行前，发现罪犯正在怀孕的，也应当停止执行死刑。我国《刑事诉讼法》第二百一十一条规定，下级人民法院接到最高人民法院执行死刑的命令后，发现罪犯正在怀孕的应当停止执行，并且报请最高人民法院依法改判。二○○八年十二月十五日公布的《最高人民法院关于适用停止执行死刑程序有关问题的规定》这一司法解释也对《刑事诉讼法》的这一条文进行了细化与明确，使其更具可操作性。在目前的司法实践中，根据现行刑法对适用死刑的严格、谨慎的立法精神，绝大多数法官在审判时，都是从扩大解释的角度去理解的。正确理解和把握“审判时”的时间范围能够更好体现刑事诉讼中的实体公正和程序公正的核心价值。

（二）对“正在怀孕”的认定

　　“正在怀孕”是指犯罪嫌疑人或被告人在整个案件的诉讼过程中怀孕，这包括在公安机关或检察机关立案侦查之前犯罪嫌疑人或被告人怀孕，也包括犯罪嫌疑人或被告人在被羁押期间怀孕。至于“怀孕时”在理解上并不存在着太多的争议。大家都知道，怀孕时是指从成功受精到成功分娩时止这么一个完整过程中的某一个时间点。但是这个过程中的特殊情形---流产（包括人工流产和自然流产）被司法解释为合理情形，即使流产，也认定为“怀孕时”，享受不宜适用死刑的规定。从司法解释中我们不难看出，目前法律上理解“怀孕时”包括在“审判时怀过孕”和“审判时正在怀孕”这两种情形。需要指出的是，对案件起诉到人民法院以前，被告人在关押期间做人工流产的，应视为审判的时候怀孕的妇女，不能判处死刑；更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。此外，怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后，又因同一事实被起诉、交付审判的，应当视为“审判的时候怀孕的妇女”，依法不适用死刑。[7]在司法实践时，面对人工流产的情形是人为可以改变的，这种情形司法人员需要谨慎地对待，因为，一旦法律认定流产不属于“怀孕时”，很有可能一些利益相关者为了达到致人于死地的目的，使出一些卑鄙的手段，积极创造出人工流产的情形。我想这也是目前司法解释为何认为流产是合理情形的一种考虑。犯罪嫌疑人，被告人出于自我保护的本能需要，任何时候都不太可能做出对自己不利的事情。对于犯罪嫌疑人，被告人来讲，她们几乎不太可能自己主动的，自愿的去进行人工流产，然后好让自己能判死刑。因此流产中的人工流产情形也应该当然地理解为“怀孕时”。

　　另外还包括不能等被告人分娩以后再判处死刑或者执行死刑，以及不能判处死刑缓期二年执行。“审判的时候怀孕的妇女”，包括在人民法院审判的时候被告人是怀孕的妇女，也包括审判前在羁押受审时已是怀孕的妇女。对于这种妇女，即使她在羁押或受审期间生产或者流产了，仍应视同审判时怀孕的妇女，不能适用死刑。[8] 但是，一部分学者提出；现实生活中非法律工作人员在对“审判的时候怀孕的妇女”理解上存在着严重的偏差。因此，为了尽可能的保障无罪的人不被追究刑事责任，保护刑法法益不受侵害，充分体现立法的宗旨和本意，根据罪刑法定原则，建议将《刑法》中“审判时正在怀孕的妇女”改为“刑事诉讼中正在怀孕的妇女”。这样更能体现出立法的宗旨和本意，法官在认定事实和适用法律时也更加有法可依。[9]笔者认为，这一问题只是存在于立法技术层面，如语言表达的局限性等因素，因受法律自身条件的制约所产生的歧义。而在司法实践中，应从立法精神去把握该条的涵义，以保证法律的正确适用。

四、“审判时正在怀孕的妇女不适用死刑”的反思

　　意大利著名的刑罚学家贝卡里亚在他的名著《论犯罪与刑罚》中就大胆的提出“死刑是否真的有益和公正”的问题，他说：“体现着公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为，而自己却在做这种事情；它阻止公民去做杀人犯，却安排一个公共的杀人犯。我认为这是一种荒谬的现象。”[10]从当今世界各国立法来看，废除死刑是一种趋势，已经有相当一部分国家完全废除或部分废除死刑。。
　　我国从现阶段的社会政治、经济和治安状况来看，还不具备废除死刑的条件，但已经从立法与司法中严格限制了死刑的适用。如“审判时正在怀孕的妇女”就从死刑适用的犯罪主体和死刑执行制度上作了严格的限制，这也正是我国《刑法》和《刑事诉讼法》在实现法律正义与保障人权方面所体现的社会职能。


【注释】
[1] 张晋藩著；《中国法律的传统与近代转型》，法律出版社，1997年版，第355页。
[2] 参见，高铭喧，“关于参加国际死刑问题学术讨论会的情况报告”，载《法学研究交流》1987年第12期。Gao Ming Xuan,
[3] 高铭喧主编；《刑法学原理》，人民大学出版社1994年版，第396页。
[4] 高铭喧主编；《刑法学原理》，人民大学出版社1994年版，第412页。
[5] 赵秉志；《中国刑法》，法律出版社，1999年版，第122页
[6] 赵秉志；《刑法改革问题研究》，中国法制出版社，1996年版，第318页
[7] 谢望原著；《世纪之交的中国刑法学研究》，中国方正出版社，2000年版，
第98页。
[8] 陈光中、徐静村；《刑事诉讼法学》，中国政法大学出版社，2000年修订版，第361页
2013年10月，笔者参加了国家法官学院和德国国际合作机构联合举办的“中德法官交流研讨班”。来自德国15个州的法官、检察官和来自全国各地的30位中国法官以“少年司法”为主题，进行了面对面的交流。笔者以为，德国少年刑事司法制度过程中所展示的一些理念，值得我们反思和借鉴。

司法的归司法，社会的归社会。对中国法官提出的如何解决少年刑事司法中最棘手的审前社会调查、审理过程中对未成年人的监管、判后执行和帮教这些方面的问题，德方表示这些工作在德国有专门的政府部门如德国青少年福利局和大量的社会机构如社会教育学诊所来完成。少年刑事司法工作是一个需要社会多方参与的体系性工作，法院的审判工作实质上位于整个体系的中间环节，但中国的少年刑事司法工作一直都是由法院主导完成的。一方面这与其他政府部门和机构的缺位有关，另一方面这也是倡导法院职能延伸的“诉讼全能观”的体现。法院的核心职能是审判权，而在未成年人审判中，法院自身和外界对法院这种延伸功能的不断强化，却让法院的审判功能被压缩和弱化。对未成年人经历的社会调查、判后考察帮教、教育矫正及就学、就业安置等工作，远远超出了法院的职责和能力，而因延伸工作的开展不畅，法院常常又被责保护未成年人不力。如对外地未成年被告人进行社会调查少、取保候审率低，对未成年人适用非监禁刑的比例低，未成年人再犯罪率没有明显降低等。法院角色的多重化，让法院经常处于尴尬的境地，同时，也容忍和放任了相关职能部门的缺位和失职。让司法的归司法，社会的归社会，笔者以为，法院应当将职能限制并专注于审判权。

对于价值和利益的选择和坚守。德国柏林检察院的一名高级检察官介绍，因为有大量的犯罪行为是13岁及更低年龄的未成年人实施的，近几年在德国关于将未成年人刑事责任能力的起点下调和要求加重处罚力度的呼声很高，但是这种动议不太可能促成法律的改变，因为大多数司法界人士和学者认为，在青少年刑法中，赎罪和威慑仅处于附属地位，教育未成年罪犯才是首要目的，虽然在个案中或青少年犯罪高发的时期，这种价值取向的确无法让特定的社会群体尤其是受害者一方接受，但是从长远来看，他们觉得维持现状是必要的。德国的做法无疑是对少年司法制度中最重要的“少年权利优先原则”的坚持。而中国的少年刑事司法制度则更倾向于“双向保护原则”，即对社会安全和未成年人利益的双保护。然而当两种权利发生冲突时，必然会有主次之分。司法实质上是一个利益抉择的机制，在选择某种价值和利益的同时，必然要容忍其他价值和利益的牺牲。法院的职能是通过审判定分止争，在当今中国，最接近民众的中、基层法院，可能更多的需要倾向于止争，维护个案中当事人的利益；但是就高级和最高人民法院而言，因其活动辐射面广且更接近立法层，则应强调定分的功能，因此这两级法院在行使审判权时应尽量超越个体和短期利益，将视线投向更长远、更广泛的社会公众利益。