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公路建设工程的风险管理/冯兴吾

作者:法律资料网 时间:2024-05-07 13:41:28  浏览:9541   来源:法律资料网
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公路建设工程的风险管理
         冯兴吾 汪长海 方松林

  公路建设工程中出现的事先不确定的内部或外部的干扰因素,谓之风险。任何公路建设工程都存在风险,如工期延长、成本增加、计划修改等,这些都会造成经济效益的降低,甚至公路建设工程的失败。正是由于风险会造成很大的损害,风险管理已成为公路建设工程管理中不可或缺的一环。良好的风险管理能获取巨大的经济效益,同时也有助于提高企业竞争和管理水平。
  一、公路建设工程的风险管理的内容
  1、公路建设工程中各个过程的风险管理
  从项目的立项到项目的结束的各个过程,都必须进行风险的研究与预测、过程控制以及风险评价,以求全过程的有效控制以及积累经验和教训。
  2、公路建设工程全面风险管理
  多年来,人们在风险管理实践中逐渐认识到,在公路建设工程的各个部门都存在的风险,有的风险相互叠加放大,有的风险相互抵消而减少。因此,公路建设工程不能只从某个环节、某个部门的角度来考虑风险,必须根据风险组合的观点,以贯穿整个公路建设工程的角度看风险,实行全面风险管理,如工期、费用、质量、设计能力、市场、信誉等。
  3、公路建设工程风险的全方位管理
  全面风险管理的框架有三个维度。第一个维度是企业的目标,即公路建设工程中业主、承包商、监理的目标。包括战略目标、经营目标、报告目标和合规目标等4个目标。第二个维度是全面风险要素,即内部环境、目标设定、事件识别、风险评估、风险对策、控制活动、信息和交流、监控等8个要素。第三个维度是企业的各个层次,即整个企业、各职能部门、各条业务线及下属各分公司面临的共同风险,包括政治风险、经济风险、法律风险、环境和移民风险、经营管理风险。如在BOT项目中,政治风险的主要构成为政局的稳定程度、政策变动因素、项目所在国与东道国的双边贸易关系等。
  4、公路建设工程全面的组织实施
  全面风险管理8个要素都是为企业的4个目标服务的,企业各个层级都要坚持同样的4个目标,每个层次都必须从以上8个方面进行风险管理。
  二、公路建设工程的主要风险构成
  1、工期风险
  表现为造成局部的(工程活动、分项工程)或整个工程的工期延长,不能及时投入使用。如业主在公路建设工程合同签发前或实施中,未按合同规定时间解决征地移民问题、提供“三通一平”,未按公路建设工程合同规定及时供应电、水,未按公路建设工程合同规定及时提供各种合格的主材等。
  2、费用风险
  包括财务风险、成本超支、投资追加、报价风险、收入减少等。费用风险主要受以下4个方面影响:①经济发展规划。其中包括银行利率、信贷管理制度、货币兑换比率等。②市场情况。其中包括价格风险、竞争风险和公路建设市场的需求风险等。③电力输送情况。其中包括自发电、国内输送电、省内输送电等。④承包商的施工能力。其中包括承包商队伍素质、能力,建设成本以及经营情况。
  3、质量风险
  包括材料、工艺、工程等不能通过验收,工程验收不合格,经过评价工程质量未达到标准和要求等。
  4、设计能力风险
  主要表现为公路建设工程完成后未能达到施工设计要求。设计量的大小是设计质量高低的必然反映,所以把好设计关,是有效控制变更量的首要途径。如在时间过于紧迫,勘察成果质量不高的条件下,设计人员若依据这些质量不高的勘察成果来设计,其设计的质量也必然不会高。设计时间过紧,设计工作难以做到周密,各专业协调不够,会出现漏项、错误,其结果欲速则不达,反而使设计修改多,增加了投资,延长了工期,索赔率会增长。
  5、市场风险
  公路建设工程完工后达不到预期的市场份额,没有竞争力。如北京市五环路投资人民币20亿元,计划20年收回投资,但实际上每天车流量未达设计要求的五分之一。
  6、信誉风险
  可能对企业的形象、信誉造成损害是信誉风险。如业主未按公路建设工程合同规定及时对承包商支付工程价款而应承担的违约责任;承包商未按公路建设工程合同的技术要求,造成工程质量有缺陷,包括工程验收时发现不合格的情况;虽经返工但达不到技术指标要求,但结构稳定,不影响其基本功能。
  7、人身伤亡以及工程或设备毁损的风险
  一般来讲,施工设备由承包商自备,但由于有的公路建设工程量巨大,工期紧,坚持大型专用施工设备由承包商自备确有困难时,业主购买后可有偿、无偿提供给承包商以确保工期,减轻承包商的压力,同时在一定程度上降低合同总价。施工设备风险包括未按合同的规定时间进场、使用过程中出现机械故障及配件供应不及时等。
  8、法律责任风险
  法律责任风险是指法律的完善程度和变动情况给公路建设工程带来的风险,包括专门设计和规范公路建设工程的法律文本内容的变更等。也包括出现金融、工期和费用索赔等纠纷时,能得到及时仲裁或处理,保障业主的建设和经营权、投资受益和抵押权。法律责任风险的主要构成是法律完善程度、项目违约法律条款。
  9、环境风险
  环境包括自然环境和社会环境。自然环境中包括气候条件、气象变化情况。公路建设工程所在地区的温度、湿度、降雨雪量、风力、晴雨天数、日照指数,特别是自然灾害情况,如地震、洪水、风暴及海啸。2003年的“非典”、2004年的高致病禽流感等也应视为自然灾害情况。
  三、公路建设工程的风险控制
  1、从公路建设工程整体利益角度出发,最大限度发挥各方积极性
  公路建设工程的风险是时刻存在的,如果公路建设工程的项目参加者都不需承担风险,相对来说也就不存在责任,没有责任就没有工作的积极性。如果取成本加酬金合同,承包商则没有任何风险责任,那么他会千方百计地提高成本以获取工程利润,最终将损害工程整体效益;如果承包商承担全部风险,为防范风险,他必然会提高报价,加大预算,此时业主无须承担风险,最终仍将损害整体利益。
  2、公路建设工程责、权、利均衡
  一是公路建设工程的风险责任和权力应是平衡的。承担责任也应该享有权力,同样,如果已有某种权力,也要承担相应的责任。
  二是风险与收益要对价。对于风险的承担者,应享受风险控制获得的收益和机会收益。
  三是风险承担可行性,风险的承担应当拥有预测、计划、控制的条件和可能,有迅速采取控制风险措施的时间、信息等,只有这样,公路建设工程的参与者才能理性地承担风险。
  3、公路建设工程应回避大的风险,选择相对小的或适当的风险
  对于那些可能明显导致亏损的项目就应该放弃,而对于某些风险超过其承受能力,并且成功把握不大的公路建设工程应当尽量回避。
  4、公路建设工程应采取先进的技术措施和完善的组织措施
  为减少风险产生的可能性,应选择有弹性的、抗风险能力强的技术方案,进行预先的技术模拟试验,采用可靠的保护和安全措施。对公路建设工程项目管理应选择优秀的技术和管理人员,采取有效的管理组织形式,并在实施的过程中进行严密控制。
  科学规范计划变更。为了调动设计人员的积极性,在给予一定时间、空间的前提下给予其一定的压力,业主与勘察设计单位签订限额设计协议、供图协议,优化设计管理办法,制定合理化建议奖励办法,对工程质量、工期投资控制有功人员给予奖励,充分发挥其聪明才智。要通过建立设计指标,选择方案优秀、报价合理,信誉好、素质高、技术服务周到的设计单位,与其签订设计委托合同。
  编好招标文件。招标文件应由业主自身编制或委托有资质的中介机构、设计院编制。招标文件指招标设计、投标须知、合同格式、商务条款(一般合同条款、专用合同条款)、招标书格式、工程量报价单以及投标报价所需的辅导资料、技术资料及该合同的标段划分说明等。招标文件是合同文件的重要组成部分,是业主对投标者就该合同工程发出的要约,也是对投标者对其响应和承诺的依据,是选择中标者的条件要求。因此,业主要给招标文件编制一个合理的工作周期,合同条款尽量引用合同范本的条款,合同文件应请专家会审,标段划分应科学,各标段基本是独立的,避免施工干扰。
  5、公路建设工程的业主应要求对方担保并购买保险
  对于合作伙伴在公路建设工程中可能产生的资信风险,可要求对方出具担保,如由银行出具投标保函,合资项目政府出具的保证,履约保函以及预付款保函等。
  提出合理的风险保证金。在报价中增加一笔不可预见的风险保证金,以抵消或降低风险发生时的损失。
  对于一些无法排除的风险,可以通过购买保险的方法解决。因为公路建设工程合同中虽然规定了业主和承包商的权利、义务,也明确各自承担的风险,但在公路建设工程合同实施过程中预先无法避免并且不能克服的不可抗力等造成的损失是可能会发生的。因此,可以根据公路建设工程合同的规定购买工程保险、财产保险等保险,以转嫁风险减少损失。
  6、公路建设工程应加强风险的预警工作
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刑事诉讼的制度变迁与理论发展


关键词: 刑民边界/司法正义观/刑诉制度变迁
内容提要: 根据《刑事诉讼的中国模式》一书展示的两个理论命题(合作性司法模式和案卷笔录中心主义),以一种制度变迁的大历史观和理性行动者视角,站在社会科学研究的立场,分别从刑民边界模糊还是清晰、两种司法正义观的冲突以及时空交错背景下的刑事诉讼制度变迁三个角度对刑事诉讼法学中的一些重要的学理问题进行了深入探讨。基于此,对于未来的刑事诉讼制度变革,“拿来主义”式的法律移植效果恐怕不佳。在司法实践层面,我们可能需要更多地方性的制度创新和试错;在理论研究层面,则需要更多扎实的实证研究和基于中国问题的理论创新。


“存在”只是一个连续的“曾经”,是一个借着否定自己、破坏自己和反驳自己而存活的事物。——尼采[1](P2 -3)

一个广阔的大网连接着所有真理,这些真理越是狭窄,越受局限,就越是易于变化,越不确定,越是混乱;而当它扩展到一个较为广阔的领域并上升到较高的着眼点时,真理就越简明、越伟大、越确定。——贝卡里亚(注:转引自黄风:《贝卡里亚传略》,载贝卡里亚:《论犯罪与刑罚》,黄风译,中国大百科全书出版社 1993 年版,第 133 页。)

一、引子:从中国问题到理论贡献

1996 年 3 月 17 日,在中国刑事诉讼法学者的立法参与和不懈努力下,承载其无罪推定、抗辩制、程序正义等现代程序理想的《刑事诉讼法》修改案通过了全国人大的审议并于 1997 年 1 月 1 日正式实施。法律人额首相庆,以为法治的春天即将到来。

就在同一年,苏力以其冷静的思考向他自己也向所有的中国法学研究者提出了一个时至今日仍然直指人心的问题——什么是你的贡献?站在整个人类知识传统和知识传承的角度,这个贡献不是西方法学理论的中国翻版,不是中国法制经验的简单堆砌,更不是西方法律制度不问青红皂白的“拿来”和“移植”。用苏力的话来说,“关注中国当代的现实生活,发挥我们的比较优势,是中国学者有可能作出独特学术理论贡献的必由之路”。[2](Ⅶ)

表面看来,以上两个事件毫无关联之处,一个是成文法典的修改和实施,一个是学者的自我反省和理论期许。但在社会急剧转型和变迁的当代中国,对那些不满足于提供立法对策和法条解释的刑事诉讼法学者而言,发生在 12 年前的这两个事件以及 1996 刑诉法的实践效果却可能在很大程度上促成他们开始思考既有立法为何无法得到有效实施以及中国司法实践中可能蕴藏的理论创新。

因此,陈瑞华才在《刑事诉讼的中国模式》(以下简称“《中国模式》”)中指出:“我们需要从对‘书本法律’的迷恋,转向对‘社会中的法律’的高度重视,将法律程序的实施问题视为一种社会现象,从社会科学的视角,经过观察、思考与研究,运用一套科学的方法,提出一些具有普遍解释力的概念和理论。”[3](P2)在重修《刑事诉讼法》之声不绝于耳的今天,这种立足现实、着眼于理论贡献的刑诉研究弥足珍贵。因为,在当前的政法制度背景下,面对中国刑事诉讼法在司法实践中的“失灵”,不管是关注“良法”产生的“对策法学”还是重视“美治”实现的“法解释学”都遭遇到了失败。而只有“从现实问题和社会矛盾(而非法条术语或立法者的意愿)出发,选题研究”,才“可以展开对法治话语各个侧面的批判,既推动改革,又提升学术”。[4]

《刑事诉讼的中国模式》一书主要集中于两个看似关系不大的研究主题。前两篇文章从近年来的刑事和解实践出发,总结并提炼了与对抗性司法相对应的合作性司法模式;而后六篇文章却从刑诉法修改以来的实施状况出发,指出“案卷笔录中心主义”在一审、二审、再审甚至死刑复核程序中的畅通无阻导致中国的法庭没有审判、现代辩护制度无从展开的现实,并初步探讨了刑事程序失灵的几个原因。之所以说“看似关系不大”是因为,在我看来,在一个更高的,或者刑事诉讼在不同时空背景下交错变迁的层面上,这两个研究主题完全可以勾连起来。由于笔者并非刑诉法专业出身,也由于读者自可以在陈教授的书中获得很多具体的分析、论述和结论,因此,本文打算站在刑诉法之外,更明确地说站在社会科学研究的立场上,分别从刑民边界、两种司法正义观以及时空交错下的刑事诉讼三个角度深入探讨《刑事诉讼的中国模式》一书展示出来的一些重要的学术问题,辨析进一步研究的可能方向,并在此基础上指出刑诉法学研究方法论上可能的突破和贡献。

二、刑事与民事:边界模糊还是清晰

“任何开创性的法学研究都应具备两个基本特征:一是敏锐地发现中国本土的法制经验,并对这种经验做出深入的总结和概括;二是在总结中国法制经验的基础上,提出一般性的概念和理论,从而对这种经验的普遍适用性做出令人信服的论证。”[3](P8)《中国模式》一书中对中国刑事司法实践中自发产生的刑事和解经验的总结和理论提炼即为这一研究路向的初步探路。

以一种长时段的视角,作者发现自贝卡里亚以来,几乎所有的刑诉法学者都在倡导一种以无罪推定为基础的司法哲学,现代辩护制度和建立在口供自愿法则及传闻证据规则基础上的证据制度,是这一司法哲学的制度保障。这种以存在诉讼立场直接对立的控辩双方为前提的对抗性司法,致力于加强被告人的防御能力和限制强大的国家追诉权,其基本的程序理念有三:1. 以抵御国家任意追诉个人而设计的“无罪推定”机制;2. 以维系控辩双方“平等武装”而建立的程序公正标准;3. 以及为制衡国家刑事追诉权而确立的程序保障。不仅如此,已有的刑诉模式理论,不管是流行于中国法学界的“职权模式”和“当事人模式”,还是帕克总结的“犯罪控制模式”和“正当程序模式”,甚至格里菲斯强调关爱和教育功能的“家庭模式”,由于忽视了刑事诉讼活动中的被害人,关注点都集中在国家和被告人的对抗层面(只不过侧重点分别在国家利益还是被告人利益而已),因此均被陈瑞华归入刑事诉讼的对抗模式。对中国刑事司法实践中出现的刑事和解制度以及公诉机关与嫌疑人之间的审前协商现象,由于着眼于被告人和被害人、公诉机关和被告人之间的协商和谈判,现有的以对抗性为前提的刑诉理论因此失去了解释力。该怎样解释这一独特的中国现象?

在既有理论无法提供解释的地方,必然蕴藏着理论创新的契机。站在刑诉理论的学术前沿,面对源出于西方、以无罪推定为龙头、程序正义为主干的整套刑事诉讼理论,陈瑞华在中国的刑事和解运动中找到了对抗甚至颠覆西方刑诉理论的可能,那就是重新找回被害人的诉讼地位并构建以协商和诉讼合作为基础的合作性司法理论。在中国司法实践中,如果说对抗性司法理论能解释不到 20% 的被告人不认罪的刑事案件,那么包括了最低限度的合作模式、协商性的公力合作模式和私力合作模式的合作性司法理论则能够有效解释 80%以上的被告人自愿认罪的刑事案件。由于对抗性司法固有的局限性(比如,需要投入巨大的司法资源、在被告人认罪的情况下没有存在的必要、不重视被害人的诉讼参与以及无法解释控辩双方的诉讼合作等),由于世界上所有国家的大多数刑事案件都有被害人,都存在被告人自愿认罪的情形,因此可以预见建立在中国刑事司法经验基础上的,强调妥协、协商和合作的合作性司法理论同样适用于中国以外的其他国家。在这个层面上,该书基于中国问题、世界眼光做出的理论创新可能具有某种世界性的意义。

这一评价在很多坚持学科分界的学者看来,似乎有些值得怀疑。由于合作性司法理论的哲学基础在于“利益兼得”和协商合作,而这些价值又明显归属于民法和民事司法,因此在固守刑民法律边界的传统法学理论看来,该理论好像有点不伦不类。脱离了国家追诉、无罪推定和程序正义的理论还是刑诉理论吗?但其一,理论来源于生活,任何时候都不应该用既有的理论和边界去“裁减”活生生的现实世界;其二,民事侵权行为和刑事犯罪行为,进而民事法和刑事法的边界真有那么清晰而不可挑战吗?

鉴于犯罪与侵权边界,进而刑民边界的重要性,接下来笔者将就此做一个初步的探讨。

尽管凯尔森从分析法学的角度认为法律上“唯一有效力的区分就是以民事程序技术和刑事程序技术的差别为基础的区分”,[5](P232)但民事程序和刑事程序,进而民事与刑事之间的区分边界却远不如大家想像的那么清晰。根据张维迎教授的研究,如果将法律视为一种激励机制,不管是针对民事侵权行为还是刑事犯罪行为,法律的目的都是通过责任规则的设计和实施诱导人们事前选择从社会角度看最优的行为,或放弃从社会角度看不应该采取或法律禁止的行为。[6](P154)只不过我们将前者称为民法,后者称为刑法。由于所有的概念和理论都是方便我们了解这个世界的、一种基于社会生活的理论抽象和事后建构,程度不同上都是韦伯意义上的“理想类型”(注:对“理想类型”和社会科学方法论的深入探讨,See,Weber,The Methodology of the Social Sciences,New York:Free.Press,1949.),更由于不同时代、不 同 社 会 的“集 体 良 知”(collective conscience)(注:“集体良知”是法国社会学家埃米尔·涂尔干提出来的概念,指人们能够团结和维系起来的意识纽带。)大不相同,因此什么行为归属于犯罪,什么行为仅仅只是侵权就不是那么一清二楚。现实生活中有很多行为处于犯罪和侵权之间的灰色地带,还有很多明确的犯罪行为同时又带有民事侵权的成分。前者如轻微犯罪和严重侵权,后者如杀人、抢劫等既有社会危害性又有民事侵权性的行为。

其实,在国家还没有出现的初民社会(可能还应该加上虽然有国家但国家力量太弱小,不足以保障其子民安全的社会),犯罪和侵权是一体的。据波斯纳的研究,虽然巫术和乱伦等潜在危害性很大、侦查起来很有难度的行为被视为对该社会的冒犯而应受惩罚,但初民社会中没有刑法来惩罚诸如谋杀或盗窃这样的行为,几乎所有的震慑功能都由血亲复仇或以赔偿为主要手段的侵权规则承担。[7](P198 -210)随着国家,特别是中央集权国家的兴起(在中国是秦朝,欧洲不太一样,但以教会法统治一切的中世纪可以之类比),将“犯罪”从民事侵权行为中分离出来并视其为“弱小的个人侵犯社会整体利益的不法行为”的纠问式诉讼逐渐替代了将所有涉及侵犯他人财产、人身乃至生命的不法行为都视为民事侵权的弹劾式诉讼。

对这一制度更替的历史性事件,可以有多种角度的解释。其一是基于社会契约论的解释。该理论认为在一个缺乏秩序和安全的社会中,为“使自己脱离战争的悲惨状况”,[8](P128)人们愿意让渡一部分权利给国家(也即霍布斯的“利维坦”)以换得秩序、安全和和平(注:关于社会契约,参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆 1980 年版,特别是第六章。也可参见[英]霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎庭弼译,商务印书馆 1985 年版。)。因此,国家之所以要把针对某个私人公民的暴力行为视为对自己的冒犯,原因在于这是它的契约责任或者它以出售保护换取公民纳税和对它的服从。其二是基于统治成本论的解释。纠问式诉讼的兴起可能在于杀人或伤害减少了国家从受害者那里获得的税收收入,增加了其统治的成本,因此,它有动力以第三方的姿态“偷走”加害人和被害人之间的矛盾(注:对这一解释的总结受益于波斯纳法官对初民社会刑法功能的论述,参见[美]理查德·波斯纳:《正义/司法的经济学》,苏力译,中国政法大学出版社 2002 年版,第 211 页。)。其三是基于激励效应论的解释。由于激励问题的核心在于如何将侵权行为的外部性内部化,在初民社会,由于社会关系和社会生活都相对简单,缺少隐私、亲属群体的连带集体责任和侵权的严格责任就能相当成功地内化侵权人和潜在侵权人可能带来的社会成本,并有效遏制各种侵权行为的发生(注:一个对连带责任和激励制度的精彩研究,参见张维迎、邓峰:《信息、激励与连带责任——对中国古代连坐、保甲制度的法和经济学解释》,载《中国社会科学》2003 年第 3 期。)。但随着社会的发展和社区范围的扩大:(1)很多侵权行为伤害的是不特定多数人的权益,但集体行动中的“搭便车”现象却使得这些被害人没有积极性提起诉讼和获得赔偿;(2)出现了很多没有直接受害人但对公序良俗和社会秩序造成威胁的行为。这是一种有违集体良知的、具有间接外部性的行为,对它的惩罚明显具有社会价值判断的成分;(3)社会交往密度和广度不断扩展、亲属群体纽带逐渐松弱,使得侵权信息越来越难以获得。不仅如此,在侵权可能带来严重后果时,侵权人的赔偿能力往往非常有限。这些都使得原有的惩罚可信性无从保障;(4)由于私人复仇制度可能导致连环式的恶性报复,该制度的社会成本慢慢超过了其制度收益(注:对复仇制度演变的一个精彩解读,参见苏力:《复仇与法律》,《法律与文学》,生活·读书·新知三联书店 2006 年版,第 43 -81 页。)。正是由于以上情形的变化,民事侵权性的弹劾式诉讼才被犯罪、侵权两分的纠问式诉讼制度所替代,国家作为一个中立第三方介入被害人和加害人之间才有历史上的正当性(注:张维迎先生曾在《作为激励机制的法律》一文中探讨过刑事和民事界线的设定标准。以一种激励理论的视角,张维迎概括了划分民刑边界的三种标准:外部性标准、惩罚可信性标准和恶性报复标准。本文此处概括的“激励效应论”直接源出于张维迎的这部分论述。参见张维迎:《作为激励机制的法律》,《信息、信任与法律》,生活·读书·新知三联书店 2003 年版,第 155 -162 页。)。

站在不同的学术立场和观察角度,以上三种解释都有其合理性,虽然笔者更偏好立基于社会变迁和理性选择的激励效应论。但仔细考察这三种理论解读,纠问式诉讼对弹劾式诉讼的替代并不是完全的,民事与刑事、纠问式诉讼和弹劾式诉讼之间还存在很多弹性空间和灰色地带。因此,在民事和刑事的交叉领域,不管是从当事人的角度还是国家的角度,国家追诉主义、起诉法定主义和纠问式诉讼并不当然有效和正当。

张维迎曾敏锐地指出:“民法和刑法的管辖范围的划分,与市场和政府作用范围的划分标准是类似的:当事人能解决的问题就应该由民法解决(包括法律不介入),只有当事人自己不能解决或不能通过民法解决的问题才应该由刑法解决。”[6](P156)与此相似,由于纠问式诉讼花费成本巨大,只要存在被害人,而且纠纷双方可以就严重侵权或轻微犯罪进行协商谈判的地方,国家不仅没有必要介入而且可以帮助和促成双方的和解(这就是中国式的刑事和解,或者弹劾式诉讼得以在现代社会重新出现的一个理由)。只有在没有明确被害人、犯罪行为侵害国家社会利益以及当事人无力解决矛盾之时,国家追诉才有稳定社会秩序、维护公民权利的制度功能。

因此,不管从社会契约论、统治成本论和激励效应论的理论角度,还是从严重侵权行为与轻微犯罪行为难以区分划界的现实出发,我们都可以看出刑事法与民事法之间的边界相当模糊。国家在什么时候、什么地方介入私人争斗往往随时代和地域而流转、变化。进一步讲,如果不带上“有色眼镜”和固有评判标准,民事诉讼和刑事诉讼的区别也没有想像中那么大。面对国家司法资源有限而获得案件事实需要成本这个共同前提,不管是民诉还是刑诉,都需要强调案件的繁简分流,强调司法和解/调解的重要性以及追求一种妥协的正义。中国的刑事和解制度正是这种犯罪侵权化、刑案民诉化的制度样本,体现了一种传统理论所不能企及的制度生长逻辑。因为,“所谓的‘犯罪’与‘侵权’、‘刑事诉讼’与‘民事诉讼’的界限,充其量不过是制度变迁的结果,而不是永恒不变的‘真理’,更不是带有意识形态意味的教条”。[3](P98)

正是在刑民交叉的模糊地带蕴藏着理论创新的巨大潜力,而传统刑诉理论无法解释的现实正好给了中国刑诉法学者展示其自身理论功底的空间。同时,这也是合作性司法理论强调“利益兼得”和协商谈判的原因。

三、中国与西方:实体正义还是程序正义

无锡市企业信用信息征集管理办法

江苏省无锡市人民政府


无锡市人民政府令( 第133号 )


《无锡市企业信用信息征集管理办法》已经 2012 年 11 月14日市人民政府第8次常务会议审议通过,现予公布,自2013年1月1日起施行。


市 长


2012年12月3日



无锡市企业信用信息征集管理办法



第一章 总 则
第一条 为了加强企业信用信息征集管理,完善企业信用管理制度,增强企业信用观念,营造企业信用环境,推进社会信用体系建设,根据有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内企业信用信息征集和相关管理活动适用本办法。
本办法所称企业信用信息,是指企业在从事生产经营和服务活动中形成的,能够用以分析、判断企业信用状况的信息。
本办法所称企业信用信息征集,是指归集、加工、披露、使用和更正企业信用信息等活动。
第三条 企业信用信息征集遵循客观、公正、准确和谁提供谁负责的原则,依法维护企业的合法权益、保护国家秘密和企业商业秘密。
第四条 各级人民政府应当加强对企业信用信息征集管理工作的领导和综合协调,确保企业信用信息征集工作健康发展。
第五条 市经济和信息化委员会是本市信用管理部门,负责全市企业信用信息征集管理工作的指导、协调和监督管理。
有关部门应当按照各自职责,协同做好企业信用信息征集管理工作。
第六条 市人民政府设立的公共信用信息中心(以下简称市信用中心)负责本市企业信用基础数据管理系统的建设、维护和管理,并按照本办法规定进行企业信用信息的征集工作。
第七条 依法设立的企业信用信息征信机构(以下简称征信机构)应当通过合法的途径征集企业信用信息,并开展企业信用信息征信活动。
第八条 鼓励企业积极参与企业信用信息征集的有关活动。
鼓励项目开发、商业投资、商务采购、经营决策等活动使用企业信用信息。

第二章 归集与加工
第九条 归集企业信用信息主要包括企业的识别信息、信贷信息、公共信息和其他与企业信用相关的信息。
归集企业信用信息的具体目录,由信用管理部门根据有关规定另行制定。
第十条 行政机关、司法机关、行使公共管理职能的组织、公用事业单位、行业组织(以下统称信息提供单位)应当及时、准确、完整地向市信用中心提供企业信用信息,但涉及国家秘密和商业秘密的除外。
第十一条 下列信息提供单位应当向市信用中心提供其履行职责中形成的相关企业奖励、行政处罚和其他企业信用信息:
(一)工商部门提供企业工商注册基本资料、年检情况、抵押登记、工商案件和驰名、著名、知名商标等信息;
(二)质量技术监督部门提供企业组织机构代码、各类行政许可、省名牌产品、质量抽查等信息;
(三)税务部门提供企业税务登记、企业纳税信用等级、欠缴税款等信息;
(四)公安部门提供旅馆行业相关资质、行政许可等信息;
(五)环保部门提供企业危险废弃物经营许可、辐射安全许可、环境行为等信息;
(六)人力资源和社会保障部门提供企业劳动合同签订、履行和企业支付、拖欠工资等信息;
(七)建设部门提供有关企业资质等信息;
(八)食品药品监督部门提供药品企业生产、经营许可和药品安全信用等级评定等信息;
(九)出入境检验检疫部门提供企业出口商品免验、注册登记、出口危险品包装许可、出口食品生产企业备案等信息;
(十)金融部门提供企业贷款卡发放信息、金融资信等级、金融违法等信息;
(十一)安全生产监督部门提供企业安全生产、经营管理等信息。
经信、发改、民政、信电、科技、农业、商务、物价、统计、文化、海关、粮食、交通、教育、卫生、市政园林部门和司法机关等其他信息提供单位,应当按照约定向市信用中心提供有关企业信用信息。
第十二条 市信用中心除归集信息提供单位提供的企业信用信息外,可以通过下列方式自行归集企业信用信息:
(一)直接从涉及本市企业信用信息的其他信息系统中归集;
(二)以约定方式从金融机构在金融活动中掌握的企业信用信息中归集;
(三)以约定方式从征信机构获取的企业信用信息中归集;
(四)以约定方式直接向企业或者企业交易对象归集。
第十三条 征信机构可以通过下列方式自行归集企业信用信息:
(一)从媒体公开报道的信息中归集;
(二)以约定方式从市信用中心归集;
(三)以约定方式直接向企业或者企业交易对象归集。
禁止以欺骗、盗窃、胁迫、利用计算机网络侵入等不正当手段归集企业信用信息。
第十四条 信息提供单位应当对其提供的企业信用信息真实性负责。
市信用中心和征信机构对其自行归集的企业信用信息真实性负责。
第十五条 市信用中心应当保持其归集的企业信用信息内容原始性和完整性,不得对企业信用状况进行评级或者作出主观性评价。
第十六条 征信机构应当根据企业信用信息加工制作企业信用报告或者企业信用评估报告。
征信机构制作信用评估报告应当以评估指标体系和标准为依据,保证评估结果的公正。

第三章 披露与使用
第十七条 下列企业信用信息可以向社会公开披露:
(一)企业名称、地址、法定代表人、类型、经营范围、注册资金等基本情况;
(二)报经审批、核准、登记、认证、年检的结果;
(三)诉讼判决、裁定、决定;
(四)罚款、没收违法所得或者非法财物、责令停产停业、吊销许可证或者执照等行政处罚;
(五)法律、法规规定应当公开的其他企业信用信息。
第十八条 下列单位和个人(以下简称用户),可以按照以下规定查询企业信用信息:
(一)信息提供单位和以约定方式提供信息的单位,持单位证明查询其提供的企业信用信息;
(二)经被查询企业授权的单位或者个人,持书面授权书、单位机构代码证或者个人身份有效证件,查询授权范围内的企业信用信息;
(三)依职权进行案件调查的司法机关和行政机关,持相关证明,无偿查询相关企业信用信息;
(四)法律、法规规定其他可以查询的单位或者个人,按照规定程序,查询有关企业信用信息。
被征信企业可以持证明查询本企业信用信息。
第十九条 市信用中心、征信机构不得向第十八条规定的用户以外的单位和个人提供企业信用信息。
除向社会公开的企业信用信息外,用户获取的企业信用信息不得披露或者提供给其他任何单位和个人,不得利用企业信用信息牟利。

第二十条 行政机关、行使公共管理职能的组织、行业组织,应当对信用记录保持良好的企业给予支持和鼓励,并在评优表彰、资格资质认定、项目(设备)招标、政府采购、政府奖励和资金扶持等活动中,使用市信用中心出具的企业信用信息查询意
见表,或者征信机构出具的企业信用报告;未经企业同意,不得将所使用的企业信用信息查询意见表或者企业信用报告向其他单位、个人披露。
第二十一条 市信用中心、征信机构在企业信用信息提供活动中,对涉及商业机密和个人隐私的信息负有保密义务,但法律、法规另有规定或者经被征信企业同意提供的除外。
第二十二条 市信用中心、征信机构应当对企业信用信息使用的情况进行记录,并保存2年。
企业信用信息使用记录应当包括企业信用信息使用时间、对象等情况。
第二十三条 市信用中心、征信机构应当建立严格的管理制度,采取必要的技术措施,保证企业信用信息的安全。

第四章 异议信息处理
第二十四条 被征信企业或者用户认为企业信用信息有错误的,可以向归集该企业信用信息的市信用中心、征信机构书面提出异议申请,要求予以更正,并就异议内容提供相关证据。
第二十五条 市信用中心应当自收到异议申请之日起 20 个工作日内,按照下列规定处理:
(一)自行归集的信息有异议的,经核实确有必要更正的,应当及时予以更正,并书面告知异议申请人以及被征信企业;
(二)自行归集的信息有异议的,经核实无须更正或者无法核实的,可以对异议信息不作修改,但应当书面告知异议申请人;
(三)信息提供单位提供的信息有异议的,应当及时通知信息提供单位进行核实,提出答复意见,并根据答复意见答复异议申请人,更正信息系统中的异议信息。
信息提供单位应当自收到异议信息核实通知之日起 10 日内作出书面答复。
第二十六条 征信机构应当自收到异议申请之日起 20 日内对异议信息进行核实,并书面答复异议申请人以及被征信企业。
第二十七条 异议申请人逾期未收到答复,或者经答复仍认为有错误的,可以申请信用管理部门对异议信息作出处理。
信用管理部门应当自收到申请之日起 30 日内作出处理决定,并书面答复异议申请人。
第二十八条 异议信息无法核实的不得披露;异议信息处理期限内,该信息暂不披露和使用。

第五章 法律责任
第二十九条 行政机关、行使公共管理职能的组织及其工作人员,违反本办法规定,有下列行为之一的,由其所在单位或者上级机关予以通报,并视情节轻重对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告、记过、记大过的处分:
(一)未按照规定提供企业信用信息或者提供虚假信息的;
(二)擅自对企业信用状况评级或者作出主观性评价的;

(三)未按照规定披露企业信用信息的;
(四)未按照规定提供查询服务的;
(五)利用企业信用信息牟利的;
(六)未按照规定处理异议信息的;
(七)其他滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的行为。
第三十条 征信机构违反本办法第十六条规定加工制作企业信用报告、企业信用评估报告,或者未按照第二十六条规定处理异议信息的,由信用管理部门责令改正,给予警告,并可以处5000元以上2万元以下罚款;造成损害的,依法承担民事责任。
第三十一条 征信机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由信用管理部门责令改正,给予警告,并可以处 1000 元以上1万元以下罚款:
(一)未按照第十七条规定向社会公开披露企业信用信息的;
(二)未按照第十八条第一款规定向用户提供查询服务的;
(三)未按照第二十二条规定保存企业信用信息使用情况记录的。
第三十二条 征信机构违反本办法规定,有下列行为之一的,由信用管理部门责令改正,并可以处5000元以上3万元以下罚款;造成损害的,依法承担民事责任:
(一)违反第十三条第二款规定,以其他不正当手段归集企业信用信息的;
(二)违反第十九条第一款规定,擅自向用户以外的单位和个人提供企业信用信息查询的;

(三)违反第二十一条规定,在企业信用信息提供活动中泄露企业商业秘密的。
第三十三条 违反本办法其他规定,法律、法规已有行政处罚规定的,从其规定;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第三十四条 本办法自2013年1月1日起施行。