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云南省昆明市人民政府


昆明市贯彻《云南省计划生育条例》暂行规定
　（１９９１年３月１６日　昆明市八届人大常委会第三十六次会议通过　１９９１年３月２９日　市政府以昆政发〔１９９１〕５２号文发布）



第一章　总则





　　第一条　为了依法推行计划生育，根据《云南省计划生育条例》和国家有关法律、法规及计划生育的政策规定，结合昆明市实际，制定本规定。


　　第二条　实行计划生育，严格控制人口数量，提高人口素质，使人口增长同经济和社会发展相适应，与资源和生态环境相协调，是建设社会主义物质文明和精神文明的重要内容，是国家的一项基本国策。


　　第三条　夫妻都有实行计划生育的义务和权利。实行计划生育的合法权益受法律保护。


　　第四条　生育必须在各级人民政府指导下有计划进行，实行统一规划，分类指导。
　　提倡晚婚晚育、少生优生。
　　提倡一对夫妻只生育一个孩子，严格控制生育第二个孩子，严禁超计划生育。


　　第五条　公民结婚和生育前应接受优生指导，进行健康检查。夫妻双方或者一方患有医学上认为不应当生育的疾病的，禁止生育，一方应当接受绝育手术，已经怀孕的必须中止妊娠。


　　第六条　推行计划生育，必须坚持以宣传教育、经常工作、避孕节育为主的方针，积极提供技术服务。同时依法采取必要的经济、行政和纪律措施。


　　第七条　各极人民政府必须加强对计划生育工作的领导，坚持“两种生产”一起抓，“两个文明”一起建，把计划生育与扶贫工作结合起来，实行任期人口目标责任制；负责本规定的贯彻实施，协调各部门完成本地区的人口计划；应把人均指标，人口计划的执行情况和计划生育工作成效作为考核各级人民政府及其领导人员政绩的一项重要内容。
　　各级人民政府应当抓好计划生育队伍的建设，认真解决他们的工作、生活条件等问题，提高他们的社会、政治地位。
　　有关部门必须在同级人民政府领导下，各司其职，各尽其责，互相配合，共同做好计划生育工作。


　　第八条　驻本行政辖区内的国家机关、社会团体、企事业单位、驻昆部队及其他组织和各族公民都必须执行本规定。


　　第九条　各级计划生育协会应团结热心于计划生育事业的各族各界人士和广大育龄人群，协助政府宣传贯彻党和国家有关计划生育的法律、法规和方针政策，宣传执行本规定，做好计划生育工作。
　　鼓励和支持工会、共青团、妇联等群众组织发动各自所联系的群众实行计划生育。


　　第十条　行政机关及其计划生育工作人员推行计划生育，依法行使职权，受法律保护；禁止妨害计划生育管理的行为。


　　第十一条　推行计划生育的经费，列入各级财政预算，由各级计划生育部门负责管理使用，并逐年增加投入，保证计划生育工作顺利开展。机关、企业和事业单位推行计划生育的经费应予保证。

第二章　生育节制





　　第十二条　男女双方依法办理结婚登记并取得《生育证》后始得生育。禁止不到法定婚龄的早婚早育和非婚生育。
　　国家鼓励晚婚晚育。男二十五周岁以上、女二十三周岁以上初婚为晚婚。已婚妇女二十四周岁后生育第一个孩子为晚育。


　　第十三条　非农业人口，一对夫妻只生育一个孩子。符合下列条件之一要求生育第二个孩子的，由本人申请，经县级计划生育部门审查批准，可以有计划地安排生育：
　　（一）经县以上计划生育技术鉴定委员会鉴定，第一个孩子属非遗传性残疾，不能成长为正常劳动力的；
　　（二）婚后五年以上，经县级以上计划生育技术鉴定患不孕症，依法收养一个孩子后又怀孕的；
　　（三）夫妻双方都是独生儿女的；
　　（四）夫妻一方是二等甲级以上革命伤残军人的；
　　（五）夫妻双方都是归国华侨，且回国时间不满六年的；


　　第十四条　农业人口普遍提倡一对夫妻生育一个孩子。
　　坝区和人口稠密、生态恶化的地区要从严控制。符合本规定第十三条或下列条件之一者，要求生第二个孩子的，由本人申请，经县级计划生育部门审查批准，方可有计划地安排生育：
　　（一）夫妻一方丧失劳动力或基本丧失劳动力的；
　　（二）夫妻一方是独生子女的；
　　（三）夫妻双方是少数民族的；
　　（四）男到有女无儿户家结婚并赡养女方父母的（几个姐妹中只限一个）。
　　人口少的山区和少数民族聚居地区（由各县区人民政府划定），确有实际困难要求生育第二个孩子的，由本人申请，经县级计划生育部门审查批准，可以有计划地安排。
　　禄劝、路南两个民族自治县，确有实际困难要求生第二个孩子的，由本人申请，县计划生育部门审查批准，可以有计划地安排。少数民族在计划上优先安排。


　　第十五条　再婚夫妻，具有下列情况之一的，由本人申请，经县级计划生育部门审查批准，可以有计划地安排再生一个孩子：
　　（一）夫妻一方为初婚，另一方为再婚且只生育过一个孩子的；或者双方都是再婚，其中一方只生育过一个孩子，另一方未生育过的。
　　（二）农业人口的再婚夫妻，一方为计划内生育过两个孩子的丧偶者，另一方为初婚或者未生育过的。


　　第十六条　生育第二孩的间隔必须在四年以上。


　　第十七条　夫妻一方是非农业人口，另一方是农业人口的，按女方户籍所在的计划生育规定执行。


　　第十八条　第一次生育的孩子是双胞胎或者且全部存活的，不得再安排生育第二胎。


　　第十九条　同胞兄弟姐妹中有患不孕症和其它疾病不能生育的夫妻，有抚养能力，本人愿意收养的，可以由夫妻双方的有生育条件的兄弟姐妹中的一对夫妻生育一个孩子给不孕者收养，双方必须在怀孕前按计划内申报，经县（区）计划生育委员会批准，由双方单位监督执行，生育后再依法办理公证手续，也可以通过其他途径依法收养一个孩子。


　　第二十条　符合生育二孩条件的夫妻，本人不愿意再生而要求收养一个孩子的，夫妻一方采取绝育措施后，可以依法收养一个孩子。


　　第二十一条　经市计划生育技术鉴定委员会鉴定；县（区）计划生育委员会批准，夫妻一方患有遗传性疾病或医学上认为患不应当生育的疾病的（包括已生育一个遗传性残疾儿的）允许依法收养一个孩子。

第三章　节育措施和技术服务





　　第二十二条　各级计划生育管理机构、计划生育服务机构必须做好计划生育的宣传教育、培训、避孕药具发放管理和技术服务工作。
　　各级医疗、妇幼保健机构必须做好节育技术，优生优育的服务、咨询与指导工作。
　　计划生育、医疗及其它有关单位要开展计划生育科研、积极引进和推广节育先进技术，为育龄夫妻提供安全可靠的技术服务。


　　第二十三条　育龄夫妻应当按照计划生育的要求，接受计划生育机构或医疗卫生机构的指导，采取有效的避孕节育措施，定期接受健康和孕情检查。已生育一个孩子的夫妻，一方应采取可靠有效的避孕措施；已生育两个孩子且无禁忌症的夫妻一方应当采取绝育措施。
　　计划外怀孕及本规定禁止生育的，必须中止妊娠。
　　允许育龄夫妻与所在乡级政府和单位签订生育、节育合同，经公证机关公证后，双方履行各自的权利和义务。


　　第二十四条　施行节育手术的单位，必须具备必要的手术条件。节育手术必须由取得《节育手术合格证》的技术人员按照批准的手术范围施行，并认真负责地做好节育手术，提高手术质量，确保受术者的安全与健康。
　　个体行医者不得施行节育手术。


　　第二十五条　已婚育龄夫妻施行节育手术的费用，干部和职工由所在单位的公费医疗或劳保医疗费中开支，合同工、临时工由用工单位开支；农业人口、城镇居民由计划生育事业费开支；个体工商户的手术费在工商管理费中列支。
　　应该采取避孕措施面拒绝采取措施造成手术补救的，费用自理。
　　各项节育手术的收费标准和治疗节育手术并发症、后遗症所增加的费用，按省有关规定执行。


　　第二十六条　接受绝育手术后，因子女死亡等特殊情况符合再生一个孩子的规定，要求再生育的，经县（区）计划生育委员会审查批准，可以施行输卵（精）管复通术。手术费按委二十五条的规定办理。


　　第二十七条　经县级以上计划生育技术鉴定委员会鉴定，确系节育手术引起的并发症、后遗症，由施术单位或者其他医疗单位治疗，治疗后仍有能从事正常劳动的，所有单位应当在工作上、生活上予以照顾；生活确有困难的，所在单位或县（区）人民政府应当酌情给予经济补助。
　　因施行节育手术而发生事故，按照国务院颁发的《医疗事故处理办法》处理。


　　第二十八条　除教学、科研和诊断遗传性疾病的需要处，不得擅自进行胎儿性别鉴定。

第四章　计划生育机构与管理





　　第二十九条　市、县（区）人民政府设计划生育委员会并配备相应的行政编制人员，为同级人民政府主管计划生育工作的职能部门。
　　市计划生育委员会在市政府的领导下，负责管理全市的计划生育工作。
　　县（区）计划生育委员会在同级人民政府的领导下，负责本规定的具体实施、检查、监督工作，管理本地区的计划生育工作。


　　第三十条　乡（镇）人民政府和城镇街道办事处设立计划生育办公室，为同级人民政府的计划生育管理机构，配备相应的计划生育助理员（行政编制）和计划生育工作人员（事业编制），负责管理本辖区的计划生育工作。
　　乡（镇）人民政府和城镇街道办事处计划生育管理机构负责下列工作：
　　（一）宣传国家有关计划生育的方针、政策和法律、法规；
　　（二）宣传马克思主义人口理论、优生优育、避孕节育等科学知识，开展全民性的人口与计划生育基础知识教育；
　　（三）安排生育指标，公布生育计划，帮助、督促育龄夫妻落实生育计划；
　　（四）发放避孕药具，帮助、指导、督促育龄夫妻落实避孕节育措施；
　　（五）负责计划生育的有关统计工作；
　　（六）根据政府授权执行奖励、处罚等处理决定；
　　（七）承担其他有关计划生育的管理工作和服务工作。


　　第三十一条　农村办事处、城镇居民委员会设计划生育宣传员，在乡（镇）人民政府、街道办事处的领导下，负责管理好本辖区的计划生育工作。
　　村民委员会由村长（主任）负责计划生育工作。


　　第三十二条　机关、学校、社会团体、企业和事业单位、驻昆部队和其它组织，职工在五百人以上的应设立计划生育管理机构，职工在五百人以上的配备专（兼）职计划生育干部。


　　第三十三条　市、县、乡设立计划生育服务机构，为全额补助的事业单位，按其职能核定事业编制，隶司于同级计划生育委员会或办公室。


　　第三十四条　市、县（区）人民政府设立计划生育技术鉴定委员会（组），由有关方面的专家组成，负责节育手术发症、后遗症，病残儿童、不孕症、遗传性疾病等方面的技术鉴定，日常工作由肌级计划生育部门负责。


　　第三十五条　昆明市计划生育工作、按政府领导、条块结合、以块为主、分工负责、部门配合、齐抓共管的原则进行管理。


　　第三十六条　实行计划生育证制度，持有 《生育证》 的夫妻方可生育。
　　公民依法结婚后要求生育第一个孩子，由夫妻双方申请，所在单位报乡（镇）人民政府、街道办事处批准发给《生育证》。
　　符合第二章规定允许再生一个孩子的，由夫妻双方申请，经乡（镇）人民政府、街道办事处审核，报县（区）计划生育委员会批准发给《生育证》。


　　第三十七条　国家机关、学校、社会团体、企业和事业单位、武装部队和其他组织（包括私营单位的法人代表）；应在当地政府和系统的领导下，负责管理好本单位的计划生育工作，完成人口控制指标。


　　第三十八条　宣传、文明办、文化、教育、科技、卫生、司法等部门和新闻单位，应当做好马克思主义人口理论、计划生育方针政策、法律法规、计划生育先进模范事迹和避孕节育、优生优育等方面的宣传教育工作。


　　第三十九条　民政部门应认真执行《婚姻法》，积极宣传晚婚晚育，禁止近亲、未到法定婚龄和医学上认为不能结婚的人结婚；负责解决早婚早育非婚生育问题；负责对自觉衽计划生育的困难户的救济工作。


　　第四十条　政法部门要全力支持和保护各级计划生育部门和工作人员正常工作，对妨害计划生育管理的行为，应依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》和有关法律，法规及时查处，坚决打击，保障国家计划生育法律、法规和方针、政策的贯彻执行。


　　第四十一条　工商行政管理部门和个体劳动负责个体工商户的计划生育管理工作。


　　第四十二条　各级政府的其他有关部六应积极参与和支持计划生育管理工作。
　　制定政策、措施、规定时应有利于维行计划生育。


　　第四十三条　乡（镇）人民政府、街道办事处应当在辖区内的村民委员会、居民委员会和各单位，定期公布生育计划、计划生育工作的办事章程和办事结果，实行政务公开，接受群众监督。


　　第四十四条　计划生育统计必须严格执行《中华人民共和国统计法》，任何单位和个人都不得弄虚作假，瞒报、伪造或者篡改计划生育统计数字。


　　第四十五条　流动人口的计划生育工作，由常住户口所在地和暂住地人民政府共同管理。
　　计划生育、公安、工商、税务、卫生、医药、城建等部门，应当在同级人民政府领导下，分工协作，密切配合，按省、市人民政府的有关规定共同做好流动人口的计划生育工作。

第五章　优待与奖励





　　第四十六条　达到晚婚年龄依法登记初婚的干部、职工，除享受国家规定的婚假外再增加婚假十五天，所在单位应在福利待遇方面（特别是住房）给予优先照顾；晚育后在产假期间申请领取《独生子女父母光荣证》的，再增加产假十五天。婚假、产假视为出勤。
　　农业人口晚婚、晚育的，可以减免当年的集体义务工日或者享受其他优惠待遇。具体奖励办法由县（区）人民政府规定。


　　第四十七条　已婚夫妻是国家干部、职工的，一方接受节育手术后（有施术单位证明），分别给予以下假期：
　　（一）放置宫内节育器，自手术之日起休假七天（产后放置产假顺延）。
　　（二）经过计划生育部门批准摘取宫内节育器的，休假二天。
　　（三）输精管结扎，休假十天。
　　（四）单纯输卵管结扎，休假三十天（产后结扎，产假顺延）。
　　（五）经县（区）计划生育委员会批准，行输精管复通术的，自手术之日起休假十五天；行输卵管复通术的，自手术之日起休假三十天。
　　（六）采取男扎、女扎和放环措施失败而采取补救措施的，怀孕不满四个月的休假三十天，四个月以上的休假四十二天。
　　（七）因使用避孕药具失败而采取补救措施的，不满四个月的休假二十天，四个月以上的休假三十天。
　　接受上述节育手术者，所在单位应给予适当的营养补贴；在规定的休假期间视为出勤，不影响调资、晋级。
　　城镇居民和农民接受节育手术后应当给予适当照顾，照顾办法由县（区）人民政府根据实际情况规定。


　　第四十八条　计划内生育的全部存活的双胞胎或多胞胎子女，不能视为独生子女。


　　第四十九条　对只生（养）了一个孩子的育龄夫妻自愿终身不再生育的，由双方申请，所在单位审核，经县（区）计划生育委员会批准，发给《独生子女父母光荣证》，从领证之日起，享受以下优待与奖励：
　　（一）发给一次性奖金，具体金额由县（区）人民政府规定。
　　（二）从领证之日起到孩子满十四周岁止，每月发给独生子女保健费五至十元，夫妻双方是干部、职工的，由所在单位各付一半，一方是干部职工，另一方是城镇无业居民或者农民的，全部由干部职工一方所在单位支付；个体工商户由工商行政管理部门无能为力付；夫妻双方是城镇无业居民的，由县（区）计划生育部门从计划生育事业费中支付；合同工、临时工由用工单位支付；农业人口的夫妻在乡镇企业工作的，由乡镇企业发给，其它农业人口，由所在乡镇人民政府解决。
　　（三）在入托（园）、入学、就医、就业、城市住房和农村宅基地、责任田分配等方面，在同等条件下给予优先照顾。有条件的单位可减免部分入托（园）费、入学费和医疗费。
　　（四）农村家庭，还可以在扶持其发展生产、贷款和安排到乡镇企业工作等方面给予优先照顾。
　　（五）享受退休待遇的，退休时加发百分之五的退休金。


　　第五十条　对符合生育第二个孩子条件而自愿终身只生育一个孩子的夫妻，在落实节育措施，领取《独生子女父母光荣证》后，除按第四十九条规定给予优惠待遇外，所在单位还必须给予一次性奖励。


　　第五十一条　对自觉实行计划生育的贫困户，各级人民政府在扶贫工作和民政救济中应当给予优先照顾。
　　农村农民和城镇无业居民中的独生子女父母，丧失劳动能力、子女赡养又确有困难的，当地政府和集体经济组织应当给予适当生活补贴，保证他们的生活水平不低于当地群众的平均水平，并办理计划生育系列保险，推行养老保险金制度，办好社会福利事业。


　　第五十二条　对在计划生育宣传教育、技术服务、科学研究和管理工作中做出显著成绩的单位和个人，由各级人民政府、主管部门或者个人所在单位给予表彰和奖励。
　　对揭发违反和破坏计划生育的人和事的举报人，必须加以保护，经济查属实的应给予适当奖励。奖励办法由县（区）人民政府规定。


　　第五十三条　对从事计划生育工作的专（兼）职干部应实行岗位津贴；对计划生育宣传员实行生活补贴。


　　第五十四条　对从事计划生育管理工作五年以上，能胜任并继续从事计划生育工作的招聘的专职人员，各级人民政府应当解决转干或农转非问题。

第六章　限制与处罚





　　第五十五条　凡违反本规定而生育的为计划外生育，其中违反本规定多生的为超生；未到间隔年限和未经批准生育的为抢生；未到法定婚龄结婚生育的为早育；虽到法定婚龄，但未依法确立夫妻关系生育的为非婚生育。


　　第五十六条　对计划外生育的男女双方分别按下列规定予以限制和处罚：
　　（一）干部、职工超生的按以下规定合并处理：超生一个孩子的，分别按夫妻双方标准工资的百分之三十至百分之四十征收计划外生育费，超生二个以上孩子，分别按夫妻双方标准工资的百分之三十五至百分之五十征收计划生育费，连征七年，也可以一次性征收；夫妻双方各降一至二级工资；七年内不得晋级晋职，不得授予各种荣誉称号和享受困难补助；七年内孩子按议价供应粮油；产假期间不发工资和奖金；孕产期的全部费用一律自理。情节严重影响很坏的，还可以给予其他行政和纪律处分，直至开除公职。
　　（二）城镇个体工商户超生一个孩子，一年征收计划外生育费二千元至六千元，超生二个以上孩子，一年冠收计划外生育费四千元至一万元，按七年计算，一次性征收。
　　流动人口中的个体工商户及其它流动人口超生一个孩子，一次性征收计划外生育费二千元至一万元，超生二个以上孩子，一次性征收计划外生育费四千元至二万元，情节严重影响很坏的由有关部门吊销营业许可证和执照。
　　（三）农业人口和城镇居民超生的，其计划外生育费的征收金融，征收办法由县（区）人民政府规定。
　　农业人口超生的不得增加承包责任田，分配宅基地等，具体办法由县（区）人民政府规定。
　　（四）对抢生的干部、职工、按抢生的时间，每月征收夫妻双方标准工资的百分之三十的计划外生育费。
　　农业人口、个体户、城镇居民抢生的，征收计划外生育费的数额，办法由县（区）人民政府规定。
　　（五）对早育的男女双方，从生育之月起每月分别征收三十至五十元的计划生育费，直至取得结婚证后的第九个月止。
　　（六）对非婚生育的男女双方，一次性分别征收计划外生育费五百至三千元。
　　（七）对不符合收养条件而强行收养孩子的，按超生处理。


　　第五十七条　对计划我怀孕者，从怀孕之月起征收计划外怀孕费，直至当事人依照本规定第二十三条规定采取中止妊振措施后，计划外怀孕费全部退还本人，征收的金额由县（区）人民政府比照第五十六条规定执行。


　　第五十八条　本规定第五十六条、第五十七条所规定的经济处罚，行政或纪律处分、限制措施、属干部和职工的由所在单位负责处理（对干部施行行政，纪律处分，按干管权限审批）；属城镇个体工商户的，由当地工商行政管理部门处理；属城镇居民的，由所在街道办事处负责处理，属农业人口的，由乡（镇）人民政府负责处理。


　　第五十九条　征收计划外生育费，必须建立健全收支明细帐，具体管理使用按国务院和省、市的规定执行。


　　第六十条　计划外怀孕躲避者，承担计划生育工作人员外出寻找的有关费用，找回采取了补救措施，手术费按和二十五条规定给予报销。


　　第六十一条　对包庇计划外生育的，处以五百元至一千元罚款，由包庇者所在的乡（镇）人民政府，街道办事处单位执行。


　　第六十二条　已领取《独生子女父母光荣证》，享受独生子女待遇后，经过批准生育第二个孩子的，从批准之月起退还《独生子女父母光荣证》、停止享受独生子女优待和奖励，未经批准生育第二个孩子的，除按第五十六条规定处理外，收回《独生子女父母光荣证》，取消独生子女优待，退还所发的独生子女保健费和其他奖励。


　　第六十三条　对应当采取避孕节育措施而拒绝采取措施造成计划外怀孕而采取了补救措施的，假期不发奖金。


　　第六十四条　对擅自进行胎儿性别鉴定的当事人和单位分别给予下列处罚：
　　（一）对当事人一性处以二百元以上罚款，情节严重影响很坏的，由主管部门予以行政处分。
　　（二）对单位处以五百元以上罚款并没收检查器械。
　　上述罚款可从银行直接划拨，由擅自鉴定单位的在地乡（镇）人民政府，街道办事处征收。


　　第六十五条　对擅自为他人摘取节育器或做输卵（精）管复通手术的，处二百元至至三千元罚款，没收手术器械和非法所得，情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
　　对违反本规定擅自施行节育手术的个体行医者，由计划生育部门和卫生行政部门给予经济处罚，具体办法由县（区）制定。


　　第六十六条　对计划生育工作放松领导或因渎职行为造成计划外生育严重的地区，由上一级人民政府或上级主管部门追究领导责任，责令限期改进。
　　当年出现计划外生育的单位和突破人口与计划生育控制指标的县（区）、乡（镇）和街道办事处，不得评选文明（先进）单位，已评选的应予撤消，由所在地人民政府酌情给予经济处罚。


　　第六十七条　在计划生育工作中有下列行为之一的，由所在单位或者上级主管部门给予行政处分，情节严重构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
　　（一）在计划生育工作中玩忽职守、弄虚作假、收受贿赂、徇私舞弊的；
　　（二）贪污、挪用、挥霍计划生育经费和征收的计划外生育费的；
　　（三）非法倒卖、私自销售避孕药具的；
　　（四）有其它妨害计划生育行为的。


　　第六十八条　有下列行为之一的，由公安机关依照有关法律、法规的规定从重处罚，造成人身财产损失的，责令赔偿损失，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任：
　　（一）妨害计划生育工作人员依法行使计划生育管理职权，侵害计划生育工作人员及其家庭成员的人身和财产的；
　　（二）扰乱计划生育机关工作秩序的；
　　（三）伪造、买卖计划生育有关证明的；
　　（四）遗弃、残害婴幼儿，因生育原因虐待妇女的。


　　第六十九条　伪造、篡改计划生育统计数字的，按《中华人民共和国统计法》的规定，予以行政处分。


　　第七十条　对违反本规定的当事人的行政处分或处罚，要按照规定的权限和程序处理。


　　第七十一条　对征收计划外生育费、计划外怀孕费决定不服的，可以在接到通知之日起十五日以内，先向县级计划生育部门申请复议；对罚款、没收非法所得等行政处罚决定不服的，可以在接到处罚通知之日起按有关法律、法规规定的时限，向作出处罚决定的上一级主管行政机关申请复议。对复议决定不服的，再向人民法院提出诉讼。逾期不申请复议或者不起诉又不执行处罚决定的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

第七章　附则




　　第七十二条　各县（区）人民政府，可以根据本规定，结合实际情况，制定具体的执行措施。


　　第七十三条　本规定具体应用的问题。由昆明市计划生育委员会负责解释。


　　第七十四条　本规定自一九九一年四月一日起施行，原本市有关规定同时废止。
　　在本规定生效以前，各县（区）按原规定已作出处理的仍然有效。

对一欺诈合同案例的请求权基础分析

王斌周 山西圣合律师事务所律师


案例：黑龙江省甲公司本无俄罗斯钢材可供，却隐瞒真相，于1999年10月11日同江苏省的乙公司签订了俄罗斯钢材的买卖合同，规定于2000年8月6日交货，次日付清全部货款；同时规定，乙公司先向甲公司支付100万元定金，甲公司委托丙公司作保证人向乙方担保，丁公司以其全部财产向乙公司抵押。1999年10月30日，丙公司和乙公司签订了一般保证合同，丁公司与乙公司签订了抵押合同，乙方便向甲公司支付了100万元定金。后因丁公司拖延致使抵押合同未办理登记手续。2000年8月9日，乙公司请求甲公司支付俄罗斯钢材，未果。
2000年11月1日，甲公司几名成员因其他诈骗被捕，后被判刑，财产被没收。
乙公司闻讯起诉，追究甲公司违约责任，并诉请丙公司承担担保责任，主张实行它对丁公司的抵押权时，甲公司主张合同无效，拒付交货义务，丙公司也以无保证责任，丁公司以抵押无效为由，拒绝承担责任。
问本案应如何处理？请求权基础是什么？




一、关于本案的处理意见：

本案应认定乙公司与甲公司所签钢材买卖合同有效、与丙公司所签保证合同有效、与丁公司所签抵押合同无效，据此判决由甲公司向乙公司承担定金违约责任即向乙公司双倍返还定金共计200万元，并与丁公司一起对因抵押合同无效所致乙公司的信赖利益损失承担连带赔偿责任，另外在判决书中明确对甲公司财产依法强制执行后仍不能清偿时，由保证人丙公司承担保证责任。

二、本案中乙公司的请求权基础及具体分析：

1、关于乙公司以债务人甲公司、保证人丙公司、抵押人丁公司为共同被告进行起诉

请求权基础：
《担保法解释》第125条 一般保证的债权人向债务人和保证人一并提起诉讼的，人民法院可以将债务人和保证人列为共同被告参加诉讼。但是，应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任。
第128条 债权人向人民法院请求行使担保物权时，债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。
同一债权既有保证又有物的担保的，当事人发生纠纷提起诉讼的，债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。

分析：乙公司将甲、丙、丁三公司列为共同被告有法律依据，程序合法。

2、关于乙公司第一项诉讼请求“追究甲公司的违约责任”

请求权基础：
《合同法》第54条第2款
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
《担保法》第89条 当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

分析：确认乙公司与甲公司之间买卖合同的效力，是决定乙公司能否行使各项请求权的基本前提。《民法通则》规定欺诈是合同无效的原因，《合同法》却将欺诈作为合同可撤销、可变更的要件之一，只有在损害国家利益时合同方为无效。从本案买卖合同订立的时间（1999年10月11日）看，是在《合同法》生效（1999年10月1日）之后，且合同法属民事特别法，故本案应适用合同法的有关规定。
从本案的实际情况看，并未损害国家利益，因此，乙公司依法享有对该买卖合同的撤销权，即乙公司作为被欺诈对象，可根据情况自行决定是否行使撤销权，既可行使撤销权主张合同无效，也可不行使撤销权使合同有效继续履行，这样更有利于保护被欺诈人的利益。本案中乙公司主张甲公司承担违约责任，表明乙公司意在使合同有效，并基于有效合同来追究甲公司未如约交付钢材的违约责任。由于乙公司已向甲公司实际交付了定金100万元，故在甲公司违约时，乙公司有权主张甲公司承担双倍返还定金的违约责任。甲公司关于双方买卖合同无效、拒绝履行交货义务的抗辩理由不能成立。

3、关于乙公司第二项诉讼请求“由丙公司承担保证责任”

请求权基础：
《担保法》第17条第1款 当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

分析：乙公司与丙公司已订立书面一般保证合同，保证人丙公司应依约承担保证责任。现保证人丙公司主张其无保证责任，该主张不能成立，理由如下：第一，如前所述，主合同（买卖合同）有效，故因主合同无效导致保证合同无效、丙公司不承担保证责任的原因不存在。第二，关于保证人不承担保证责任的法律依据，有《担保法》第30条（主合同双方串通骗取保证；主合同债权人采用欺诈、胁迫等手段使保证人违背真实意思提供保证）、《担保法解释》第40条（主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段使保证人违背真实意思提供保证，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实）等，本案中保证合同系丙公司与乙公司订立，是双方的真实意思表示，在丙公司无证据证明乙公司知道或应当知道其被欺诈的情况下，保证合同当属有效，且本案无其它导致保证合同无效的事由，故丙公司应当承担保证责任。
另外，依据《担保法解释》第38条第2款，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。本案中，乙公司与丁公司订立的抵押合同因未办理登记而归于无效（下面将予阐述），并不影响丙公司承担其保证责任。
当然，丙公司仍享有先诉抗辩权。依据前面所列的《担保法解释》第125条规定，法院在判决书中应当明确在对甲公司财产依法强制执行后仍不能清偿乙公司债务时，保证人丙公司方承其担保证责任。

4、关于乙公司第三项诉讼请求“对丁公司行使抵押权”

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