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兔子 冰 住宅 本官赐赏彰显的法律思维/张生贵

作者:法律资料网 时间:2024-06-01 05:09:26  浏览:9633   来源:法律资料网
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              兔子  冰  住宅 本官赐赏的法律思维

                    张生贵

  办案人员的思维方法和裁判者解释法律的问题往往会成为案件结论令人争议的主要问题之一。
我国实行的是成文法,成文法有其自身的稳定性和普遍性特征,但就是因为这个稳定性和普遍性,才导致法律的僵化和滞后,时常出现法律同现实社会中的行为和事件脱节的现象,尽而引出法律上的缺陷。正是考虑到法律条文是通过语言文字表述的,立法者的意图使得司法者很难完整复原和表达出来,当书不尽言、言不尽意时,就需要司法者对法律进行解释,这种解释如果满足了立法者想要表达的意见和观点,自会使人们顺法而为,倘若解释远离立法意图出现意外,就是破坏了法律原意。
  我就是兔子的办案思维:
  为了测试一下办案思维和实力,美国,香港,中国大陆三地警察共出一道考题,联合国将三只兔子放在三个森林中,看三地警察谁先抓出兔子。考题任务:找出兔子!第一个森林前是美国警察,他们的办案思路是,先花整整半天时间开会制定作战计划,严格分工,然后派特种部队快速进入森林进行地毯式搜索,结果开会耽搁了时间,兔子跑了,任务失败!!!!然后轮到香港警察,他们派了一百多号人和几十辆警车如临大敌的一字排开,由带头人用喇叭喊话:“兔子,兔子,你已经被包围了,快出来投降......” 半天过去了,没动静。飞虎队进入森林,搜索一遍,没结果,任务失败!!!!最后是中国警察,为节省警力,表现实力和强大,只派出四个人,参战的四个人先打了一天麻将,黄昏时一人拿一警棍进入森林,没五分钟,听到森林里传来一阵动物的惨叫,中国警察一人抽着一根烟有说有笑的出来,后面拖着一只鼻青脸肿的熊,熊奄奄一息的说到:“不要再打了,我就是兔子.......”任务光荣完成了。
  冰就是冰的裁判方法:
  1952年美国马萨诸塞州审理史密斯诉海特案件。该州的法律规定,事故受害人如果因冰或雪的原因引起,伤者控告政府或土地私权人,必须在损害发生后立即向对方报告伤情,否则丧失权利。
史密斯受雇于海特家中照看婴儿,某一天海特给冰箱除霜,一些冰掉在地板上,史密斯去厨房时踩在冰上滑倒受伤。事故是在夏天当着海特的面发生的,史密斯和他的律师没有按法律要求发出特别通知,当史密斯提起诉讼后,海特答辩称伤害是由冰引起,并坚持说史密斯丧失了权利,令人惊奇的是,法院认可了海特的说法,认为冰就是冰,史密斯的诉讼被驳回了。
  底商就是住宅的解释方法:
  2000年良乡八户业主购买位于一楼的商业大厅,合同写的是底商,大厅款付清了,2001年初开发商向各户交付了商业大厅,2001年底开发商说是办理产权证,持空白合同让各户只是在合同上盖了私章,2002年开发商向各户发放产权证和合同,结果在产权证和合同上由开发商事后填写了住宅,而不是商厅,把开发商的名字也更换成另一家, 业主们要求按实际交付的商厅将住宅变更登记为商用,开发商不干,业主们起诉到法院,法院说你们的合同签的是住宅,没有理由要求开发商登记商用,业主们真想不到,如果一个男人的身份上将性别错写成女性,是否也会将大男人判成女人不成。
  是你自己不想活,本官就赐你一死:
  余某被怀疑杀人,经过侦查、起诉、审判,由于余某忍受不了警方的严刑,自认杀人,到法院尽管余某一再称冤枉,但先前的侦办口供中有承认杀人的自招,法官即判决余某死刑。裁判理由称余某自认杀人,并要求法庭依法判处死刑,本院认为余某应当被处死。
裁判者的品格和良知是解释或破坏法律的分水岭
  司法的核心问题在于司法的客观性和正当性如何体现在个案中,法律解释方法的最大魅力之处在于如何公正裁判,强调案件事实同法律之间的对应交流。要得到一个正确的裁判,首先要对法律内涵进行完整的理解和解释,法律本身往往是概念化或抽象化的,只有经过法官的解释才能适应到变化的案件和进步的社会需求中。律解释的主旨在于阐明法律的字面意思和规范意图,并借此落实法律和完善法律,法官的解释与法律本意不符合,就是破坏法律。凡解释总是存在片面性,更可能成为曲解破坏法律。抠着字眼式的机械裁判就有可能是破坏法律,法官往往对案件经过审查后,明知其事实与法律的对应交互点,但基于解释权才会饱偿到倾至那一方的甜头,也因此就不顾良知和品格做自由解释。我们说法律解释法律本应当是为了维护法律,维护法律的解释活动除了须遵守法律方法上业已系统化的解释方法或解释规则体系外,品格和良知显得很重要,裁判者如何优先选择采取某种解释方法,如何依该解释得出评判结论,本身也需要对其品格和良知做先行解释,目前的法律解释不存在解释方法上的选择规则,裁判者可以自由选择,并根据自由选择得出不同结果,没有了解释准则就不能保证将裁判者服服贴贴地约束在法律体系中,因此,律师要呼吁解释法律的裁判者,凭良知和品格才能置入公正轨道,要警惕曲解和破坏法律的解释。

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中共江门市委、江门市人民政府关于加快镇级经济发展的奖惩办法

广东省江门市人民政府、中共江门市委


印发《中共江门市委、江门市人民政府关于 加快镇级经济发展的奖惩办法》的通知 江发[2004]25号
各市、区党委和人民政府,市直有关单位:



  市委、市政府《关于发展镇级经济的奖惩暂行办法》(江发[2000]15号)已作进一步修改,现将《中共江门市委、江门市人民政府关于加快镇级经济发展的奖惩办法》印发给你们,请认真贯彻执行。

                            中共江门市委
                            江门市人民政府
                            2004年6月18日





中共江门市委 江门市人民政府关于加快镇级经济发展的奖惩办法

(2004年6月17日)



  根据《中共江门市委、江门市人民政府关于进一步加快镇级经济发展的意见》(江发[2004]24号)精神,为了表彰奖励先进,鞭策后进,充分调动各镇的积极性,推动全市镇级经济加快发展,特制定本办法。



  一、奖惩项目和标准



  (一)“发展镇级经济先进镇”奖。



  1、以当年镇级财政一般预算收入计算,分四个档次考核:①镇级财政收入首次超亿元;②2000万元以上,增幅高于全市平均线;③1000万元-2000万元(不含2000万元),增幅高于全市平均线5个百分点;④1000万元(不含1000万)以下,增幅50%以上。



  2、以当年利用外资民资实际到位资金计算,分二个档次考核:①1亿元(人民币,下同)以上,增长15%以上;②5000万元-1亿元(不含1亿元),增长20%以上。



  3、农民年人均纯收入增幅比当年全市平均增幅高25%以上。



  4、领导班子团结,班子成员廉洁自律,没有违纪行为,计划生育完成人口控制指标,社会治安良好。



  达到以上标准的镇(街道办事处,下同),可授予“发展镇级经济先进镇”称号,发给奖金10万元。



  (二)“招商引资”奖。〖HTF〗



  以当年利用外资民资实际到位资金计算,分三个档次考核:



  1、实际到位资金首次超2亿元,以后再次达到2亿元以上并增长15%以上,均奖励5万元;



  2、实际到位资金1亿元-2亿元(不含2亿元)增长20%以上,奖励3万元;



  3、实际到位资金5000万元-1亿元(不含1亿元)增长30%以上,奖励2万元。



  (三)“发展县域经济先进市(区)”奖。



  1、市(区)级和镇级财政一般预算收入当年增长分别高于全市平均线;



  2、镇级招商引资到位资金比上年增长20%以上;



  3、农民年人均纯收入增幅高于全市平均线25%以上。



  达到以上标准的市、区,可授予“发展县域经济先进市(区)”称号,由市委、市政府颁发奖状。



  (四)先进个人奖。



  1、当年获得“发展镇级经济先进镇”称号的镇,镇委书记、镇长可评为江门市发展镇级经济工作先进个人,各奖励5000元,并由江门市委、市政府颁发荣誉证书。



  2、当年获得“发展镇级经济先进镇”的镇党政领导班子其他成员及有功人员,根据各自的政绩,可按本镇委书记、镇长所得奖励的30-50%给予奖励。具体奖励办法由各镇自行制定。




  (五)惩戒。


  各市、区要分年度对镇下达镇级经济发展考核指标(包括当年财政收入、招商引资、农民人均纯收入等主要指标)要求,并加强检查督导,对当年没有完成指标的要“提醒注意”,两年没有完成的予以“黄牌”警告,并责令其向市(区)委、政府写出书面报告说明原因。对不称职的镇委书记、镇长分别由上级党组织、本级人大通过组织程序和法定程序免去职务。



  二、申报审批程序



  (一)每年由各镇按江门市镇级经济工作领导小组办公室的统一要求,如实填报有关经济指标的完成实绩,并附有关总结材料,报各市、区镇级经济工作领导小组。



  (二)由各市、区镇级经济工作领导小组组织经贸(乡镇企业)、外经贸、农业、财政、统计、工商、税务等相关职能部门,对所辖镇上报的各项经济指标完成情况进行认真审核后,向江门市镇级经济工作领导小组提出申报意见。



  (三)江门市镇级经济工作领导小组根据本办法规定的标准和条件,对各市、区的申报进行


审核,提出奖惩意见,报市委、市政府批准。



  三、奖金来源



  奖励发展镇级经济先进单位和个人的奖金,列入财政预算安排。其中发给镇集体的奖金的40%由江门市本级财政负责,60%由各市、区财政负责;镇委书记、镇长的奖金由所属市、区负责;镇党政领导班子其他成员和有功人员的奖金,由所在镇财政安排。



  四、一个镇同时达到“发展镇级经济先进镇”和“招商引资”奖励标准的,可同时给予奖励。



  五、本《办法》由江门市镇级经济工作领导小组负责解释。




              试论我国不动产物权登记制度的立法完善

                      陈 儒 
  不动产物权登记是不动产物权变动的公示形式,也是各国物权立法的重要内容。由于不动产登记制度影响交易安全和社会财产秩序甚大,现代各国莫不对之重视有加。我国目前尚没有制定物权法,也没有制定不动产物权登记法,这使我国不动产物权登记制度存在许多不完善的地方。本文拟通过对不动产物权登记制度基本理论的探讨,以及对我国当前不动产物权登记制度存在的问题的分析,提出完善我国不动产物权登记制度的设想,以裨于我国不动产物权登记制度的立法完善。
  一.不动产物权登记制度的基本理论。
  1、不动产物权登记制度的法律意义。
  不动产物权登记是指土地及其它定着物之所有权和他物权的取得、丧失与变更,依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门薄册上,它是不动产物权变动的公示形式。物权公示是物权法的一项重要原则,是指物权享有与变动的可取信于公众的外部表现形式。根据现代各国物权法的规定,物权变动的公示方法,不动产物权以登记,即物权变更登记,为物权变动的公示方法;动产以交付,即占有的移转,为物权变动的公示方法。物权以登物权变动之所以要公示,是由物权的性质决定的。物权是一种绝对权、对世权,具有绝对排他性效力,对物权人的物权,任何人都负有不得侵犯和不得干涉、妨碍的义务,但如果不能从其外部察悉物权变动的征象,则会给第三人造成难以预测的损害,直接威胁交易安全。物权公示就是要使物权具有可识别性,通过公示使物权法律关系得以公开透明,使当事人及第三人直接从外部就可以知悉物权的存在及其现状,其目的就是要维护物的占有秩序和交易安全,保护善意第三人的利益。
  2、不动产物权登记的性质及登记机关
  不动产登记的性质,依我国学者之通说,属于一种行政行为,它体现的是国家行政权力机关对不动产物权合理干预,目的是为了明晰各种不动产物权,依法保护物权人的合法权益。
  关于不动产物权登记之主办机关,现代各国和地区做法不尽一致,但主要做法有二:一是由司法机关主办。二是由隶属政府的专门的不动产登记局或“地政事务所”主办。如日本的不动产物权登记为法务局、地方法务局、支局及派出所,在瑞士则为各洲地方法院,在德国为地方法院中设立的“土地登记局”,在英国,统一管理城乡土地权属的登记机构是“政府土地登记局”。
  关于登记机关的职责,综合民办各国的立法例,主要有三种做法:
  一是登记采形式审查主义。登记机关对不动产物权登记申请,只进行形式上的审查,倘若申请登记所提出的书件完备,即依照契据所载的内容,予以登记。至于契据所载权利事项,在实质上是否存在,有无瑕疵,则不过问,登记机关也不承担错误登记的责任。
  二是登记采实质审查主义。即登记机关对于登记之申请,除须审查登记书件是否完备外,对于不动产物权变动的原因与事实是否相符,有无瑕疵,也须详加审查,经确定后方予登记。如果登记有错误、遗漏、虚伪,而致权利人于损害时,受害人得请求国家赔偿,但登记机关本身不予赔偿。
  三是任意登记主义。对于不动产物权变动不作强制要求,但是一经登记,则登记具有不可推翻之效力,如登记有错误、虚伪、遗漏而致真正权利人受损害时,登记机关则负损害赔偿之责。
  3、不动产物权登记的法律效力。
  不动产物权登记的法律效力,世界各国民法有以下几种不同的立法例:
  一是登记对抗主义。认为不动产物登记并非不动产物权变动的必须程序。不动产物权的变动依当事人的意思表示而发生法律效力,但非登记不能对抗第三人。法国、日本等国采此立法例。
  二是登记要件主义。认为登记是不动产物权变动的要件,不动产物权变动除了当事人之间的合意外,还要进行登记,非经登记不仅不能对抗第三人,而且在当事人之间也不发生法律效力。德国等国采此立法例。
  三是地券交付主义。又称托伦斯登记制,该制度采任意登记制,不强制一切土地都必须申请所有权他项权利登记。但如申请不动产物权登记,则登记是不动产物权变动的生效要件。
  另外,对不动产物权登记的效力,多数国家及地区还根据登记原因的不同而赋予登记不同的效力。
  一是依当事人的民事法律行为而变动不动产物权者,非经登记不生效力。这里所说的民事法律行为包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定物权的行为。“非登记不生效力”是指只有当事人的法律行为与国家专职机关的登记行为相结合,才能实际发生物权变动的法律效果。
  二是依法律行为以外的法律事实而取得物权者,不以登记为生效要件,如因继承、没收、征收、法院判决、强制执行、土地回复、附和、房屋新建等原因而取得物权者,均不以登记为物权变动的生效要件。但是出于维护交易安全的考虑,各国和地区的民法同时规定,此等场合,物权人在登记以前,不得处分已取得的物权。
  二、我国不动产物权登记制度的现状及其存在的问题。
  我国迄今尚未制定物权法,也没颁布专门的不动产登记法,有关不动产物权登记的规定主要散见于各项单行民事法律法规及一些司法解释,不动产物权登记制度尚未在中国得到系统地建立,而且现行法规中的有关制度基本上说不上完全是民法物权法意义上的制度。其存在的主要问题有:
  1、登记的法律依据不统一。不动产物权登记,通行的做法,实质上依据一国民法典之有关规定,程序上则依据专门制定的不动产登记法。而我国不动产物权登记的法律依据主要是单行民事法律、法规,如《中华人民共和国房地产管理法》、《中华人民共和国土地管理法》及国家土地管理局颁行的《土地登记规则》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》,政出多门。
  2、登记机关不统一。根据不动产物权类型的不同,我国的不动产物权登记分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记和林权登记,相应地,我国不动产物权登记的机关也有六家之多,分别是国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政管理机关、渔政管理机关以及林业管理机关。登记机关不统一,损害了登记制度的基础权威。
  3、登记效力不区分不动产物权变动的原因。如前所述,世界上多数国家和地区大都根据登记原因之不同而分别赋予登记以不同的效力,而我国现行法不区别不动产物权变动的原因,而一律规定非经登记不生物权变动的效力。如1990年《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第18条规定,凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的,其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定,均为无效。这一规定,是与我国《继承法》的规定明显相违的。按照我国《继承法》第二条的规定,继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权,而不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。又如,1987年的《城镇房屋所有权登记暂行办法》第10条规定:“新建房屋,应于竣工后三个月内申请办理所有权登记”。问题是,如果建房人在办理登记后才能新建房屋的所有权,那么在这三个月内新建房屋的所有权归谁所有,就很难作出合理的解释了。
4、绝对化的登记要件主义。对于不动产物权登记的效力,我国立法一向采纳登记要件主义,如1983年的《城市私有房屋管理条例》、1987年城乡建设环境保护部制订的《城镇房屋所有权登记暂行办法》、《土地管理法》,以及《土地管理法实施细则》等对此都作了明确规定。根据我国学者的一般看法,不动产所有权的取得、消灭和变更,非经登记,不能产生法律效力。我国司法审判实践对不动产物权特别是房屋所有权的确认原则上也以登记为准。我国现行立法也安全采纳了登记要件主义。登记要件主义立法,有利于保护原所有人的利益,并因增强登记效力而有利于强化国家对不动产的管理。但是,绝对适用此原则又难免存在不合理现象。在房屋买卖中,如果将登记要件主义绝对化,对因各种原因未登记的交易一概宣布无效,就会诸如不利于保护善意一方当事人、冲击现有财产秩序等问题。
  5、把登记作为不动产物权移转合同生效的要件,混淆了物权变动和债权变动。我国担保法第41条规定:“抵押合同自抵押登记之日起生效”。根据此条规定,不动产抵押合同必须登记才能生效。同样,我国现行行政法规和司法解释还规定房屋买卖合同须经登记方能生效,如1990年最高人民法院《关于私房买卖的一般应以产权转移登记为准的复函》规定:“签订房屋买卖协议以后,提出解除买卖协议,末办理产权转移登记手续,应认为该民事法律行为依法尚未成立。一方翻悔是允许的”。
  显然,现行法律和司法解释的上述规定不适当地扩大了登记的效力范围,把登记作为不动产物权移转合同的生效要件,误解了登记制度属性,混淆了物权变动和债权变动。不动产物权移转合同,是以移转不动产物权为内容的债权合同,属诺成性合同,该合同只要具备书面形式、主体适格、意思表示真实、不违反法律或社会公共利益的生效要件,便在订约当事人之间发生法律效力,即发生债权的变动,当事人开始享有债权法上的请求权。依据合同的规定,不动产物权的出卖人有义务转移不动产物权,其在法定期限内应协同买受人前往登记机关办理物权变动登记手续,而买受人则有义务向出卖人支付价款,并有权请求出卖人交付不动产、及时与自己前往登记机关进行登记。不动产物权变动仅是不动产物权移转债权合同履行效力所致,不动产物权登记也是合同的履行行为,其法律效力是发生不动产物权的变动,本质上并不影响合同的效力判断。因此,没有进行不动产物权登记,只是未能发生物权变动,而不能否认有效成立的合同的效力。
  三、我国不动产物权登记制度的立法完善。
如上所述,目前我国的不动产物权登记制度已不能满足不动产市场的发展对登记职能的要求,亟待完善,笔者以为,应从以下几个方面对我国不动产物权登记制度予以立法完善: 
  1、通过物权立法,统一不动产物权登记的法律依据,消除目前“政出多门”、“各自为政”的不正常现象。
  2、制定不动产登记法,规定不动产物权登记机关的组成、登记工作人员的资格,以及登记程序等,从程序上完善不动产物权登记制度。 
  3、统一不动产物权登记机关。不动产物权民登记,是维系现代财产秩序非常重要的一环,具有技术性、专业性的特点,只有由专门机关专司其职,才能收到事半功倍的效果。因此建议设立专门的不动产物权登记机关,统一管辖不动产物权登记工作。
  4、登记机关对不动产物权登记申请,实行实质审查主义,以确定登记内容的真实性。登记机关因自己过错造成登记错误,给当事人造成重大损害的,应负赔偿现任。
  5、在登记的效力上,区别不动产物权变动的原因,规定不同的效力。对于法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的,实行登记生效主义,非经登记,不生不动产物权变动的效力;对于因非法律行为取得、设立、丧失及变更不动产物权的,则不以登记为生效要件,但在登记之前不得处分已取得的不动产物权,理由如前所述,在此不再累述。
  6、明确登记的物权制度属性,正确区分不动产物权移转合同的生效要件和物权变动的生效要件。如前所述,登记只是不动产物权变动的生效要件,而不是不动产物权移转合同的生效要件。对于依法生效的不动产移转合同,不登记则不生物权变动的效力,同时也不能对抗善意第三人。因此,建议将来在制定物权法时,应规定如果当事人未就不动产物权的转移及时办理登记手续的,只要合同合法有效,应当允许当事人继续补办登记;如果出卖人违反合同规定,“一物二卖”,并办理了不动产物权变动登记的,买受人则不能要求继续补办登记,但可以要求出卖人承担违约责任。