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同时履行抗辩权在司法实践中的界定/郭辉

作者:法律资料网 时间:2024-05-20 12:15:02  浏览:9797   来源:法律资料网
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同时履行抗辩权在司法实践中的界定

郭辉


  首先分析 同时履行抗辩权与留置权,留置权是指合同关系中的债权人按照合同的约定占有对方的动产,当债务人不按照合同约定的期限履行债务的,债权人有权留置该财产并依照法律的规定以留置的财产折价或者以变卖该财产的价款优先受偿的权利。虽然同时履行抗辩权与之有相似之处,但二者仍是有大大的不同:a、产生的条件不同;同时履行抗辩权的法律根据在于双务合同的牵连性,而留置权发生的前提条件却是债权人的债权与债权人占有的债务人的财产之间具有牵连关系,当债务人不履行债务时,可留置其财产以实现自己的债权。[7]b、性质不同。留置权属法定担保物权,即留置权人具有直接支配留置财产的权利,在债务人不履行其债务时债权人可就留置的财产折价或变卖优先受偿;同时履行抗辩权虽然也具有担保,但其属于抗辩权,是为对抗相对人行使请求权的权利,只有合同的另一方当事人提出请求时权利时,才能行使此种抗辩权拒绝履行自己的义务。c、目的不同。留置权的目的是为了担保合同的债务履行;同时履行抗辩权的目的则在于平衡合同双方的利益,以求双方同时履行合同。但是在某些特殊情况下,留置权与同时履行抗辩权有也能出现竞合的现象,例如合同法第264条规定:“定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款,承揽人对完成的工作成果享有留置权,但当事人另有约定的除外。”即当定作人未支付相应价款而请求交付工作成果时,承揽人既可以行使同时履行抗辩权对抗定作人的请求权,又可依法对工作成果享有留置权。在留置权与同时履行抗辩权竞合的这种情形下,若当事人在合同中有约定排除法定留置权时,承揽人仍然可以使用同时履行抗辩权来维护自身利益。
  另一方面我们分析 一方违约与双方违约的情形,根据《合同法》第66条的规定:“一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”此条款规定了同时履行抗辩权与一方违约的关系,即一方违约之后,另一方享有同时履行抗辩权。一方违约包括部分履行及瑕疵履行等情况;但问题是,在双方违约即《合同法》第120条规定的合同双方当事人分别违反了自己的合同义务的情况下,当事人一方不得行使同时履行抗辩权。因为行使同时履行抗辩权是合法行为,因此并不构成违约,其与违约行为的性质是不同的。[8]在实践中很容易将本属于行使同时履行抗辩权的行为认定为违约行为。当事人一方迟延履行或者有其他违约行为导致不能实现合同目的时,当事人可以解除合同,此时合同的一方既可以行使同时履行抗辩权对抗对方的请求权,亦可以直接解除合同;在一方迟延履行构成根本违约的情况下,如果当事人另一方既不行使同时履行抗辩权,亦不行使合同解除权,则构成双方违约。总之,同时履行抗辩权是当事人享有的一种合法的抗辩权,其不能存在于双方违约的情况中而只存在于一方违约的情况下,其目的在于合同一方当事人在请求另一方履行义务时,他自己也必须履行义务,否则另一方有权拒绝,且拒绝行为并不构成违约。
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城市社区公力救济的匮乏

李克垣

人类社会文明进步的一个标志就是,公力救济取代了私力救济成为了人们权利救济的主要手段。在城市社区更是如此,人们已经习惯于寻求公力救济的方式来保护自己的权利。然而在社会转型期的今天,在社区纠纷矛盾方面,很多人却失望地发现寻求公权力并不能保障自己的权利。这一现象可称之为城市社区公力救济手段的匮乏。让我们先看一个真实的案例:
上海市北京路某弄的张某(女性,50多岁)与邻居倪某(男性,40多岁)因使用公用部位在厨房发生激烈争吵,倪某出拳击打张某,张某遂即拔打“110”报警,警察到场时打架已结束,看到现场仅有他们二人,张某确实受伤,但倪某不承认是自己的打的,纠纷发生过程中也没有其他人目击。警察给张某开出验伤单,张某去验伤其结果构不成轻伤,但医治费花去600多元。张某要求对方赔付,对方拒不承担责任;找派出所,警察认为没有证据能认定是倪某所打,无法处理,让其找街道调解;调解要双方自愿,倪某拒绝参加,遂调解不成;到法院咨询起诉,法官认为现有证据难以认定对方责任,打官司也没用。张某不仅白白挨打,而且医药费也得不到赔偿,非常地不满和愤恨。
类似这样的案件并不是特例,社区内常有发生,受害人寻求公力救济的结果,通常是找了所有能找的部门,最终问题也不能解决,最后要么选择忍气吞声,要么选择以暴制暴,发生更激烈的冲突。当事人最后把怨恨都迁怒到政府头上,经常说“只有打死打伤了人,你们才管呀!”事情也确实朝着这个方向发展,据有关部门统计,民转刑案件占了刑事案件的一大部分。城市社区公力救济真的匮乏吗?
让我们来仔细观察一下目前城市公力救济的情况,对现代城市社会纠纷解决机制做一个实证的逻辑分析,或许能回答这个问题。按一般法理,公力救济可分为司法救济和行政救济。司法救济即是通过诉讼由法院审判来获得救济。行政救济对于民间纠纷而言主要是公安机关处理和司法行政机关调解。按照本案中当事人张某寻求救济的顺序,我们逐个来进行分析现有的公力救济手段:
第一个是公安机关,确切地说是派出所的救济。当事人碰到冲突性纠纷第一选择是拔打“110”报警,警察是最先接触纠纷的,如同本案。警察处理这种民间纠纷的操作路径一般是这样的:如果对方承认自己打人或有其他损害行为,则可以进行调解,赔偿受害人;但大多数情况对方不承认打人或进行过其他损害,如同本案,这时如果受害人要求作笔录,警察则对双方作笔录(一方指认对方打人,对方认为自己没有打人的陈述分别予以记录,注意这样的笔录在证据上基本没有价值);如果当事人有外伤,由派出所开出验伤单,受害人可以去验伤,去医院治疗,费用都由受害自己承担。按职责规定,至此警察的职能全部履行完毕。很明显,受害人在公安机关没有得到自己想要的救济——惩处加害人、赔付损失。很多受害人要求派出所做出纠纷责任认定(像交警对交通事故的责任认定书一样)也是不会实现的,因为法律没有规定派出所有这样的职责。当然如果构成轻伤及以上伤害就成为刑事案件,受害人获得公力救济属于例外的情形。
第二个是基层司法科(所)的救济。得不到赔付的受害人继续找派出所,派出所通常建议其到街道请求调解。虽然司法行政机关的调解事实上是行政调解,但适用是却是人民调解的规则,其性质处于模糊状态。而人民调解的原则之一就是调解要双方当事人自愿,受害人提出调解申请,司法助理员会去寻找受害人指认的加害人,此时加害人也不会承认自己打人或有其他损害行为,会拒绝参加调解。按规定,此时调解工作结束,一般会建议当事人寻求诉讼途径解决。受害人在司法行政机关这里也没得到救济。
第三个是法院的司法救济。对于这种邻里侵权纠纷,法院经常托辞不肯受理。在当事人递交起诉书坚持要起诉的情况下,法院受理后,处理结果通常有以下几种:(1)被告拒绝签收开庭通知书,甚至以某种方式威胁法院。对此情况,法官会想尽一切办法动员当事人撤诉,在法官的压力下,当事人往往选择撤诉。(2)被告出庭,但不承认自己有侵权行为,由于原告不能提供目击证人,法院可能会去调派出所的出警记录和所做笔录,但派出所笔录是各说各的,什么都证明不了。保守的法官一般会判原告败诉。(3)法庭依证据优势规则,判定被告承担赔偿责任,一般就是赔付医药费,但精神损失赔偿是得不到支持的。对于侵害事实持续存在的,如被告占用公用部位的案件,法庭比较容易判定要被告排除妨碍。但事情至此并没有结束,被告基本上不会自觉履行法院判决,原告申请强制执行,但或者由于没有可执行标的或者原告提供不出被告的可执行财产,基本上都执行不下去,最终会不了了之。我们可以看到,当事人所寻求的最后的公力救济途径——司法救济,其三种可能的结果,受害人同样都得不到赔付,更不要说惩罚加害人了。司法救济在处理民间纠纷上是无效的。
一般说来,公力救济途径至此已经结束。但在城市还有一个中国特色的信访制度,受害人在寻求完所有公力救济途径或者某一个救济手段后得不到救济时还可以信访,特别是上访。但受害人通常也得不到实际的救济,除非是那种时间、精力、钱财都非常充裕而且韧性很强的当事人才有可能获得的。寻求公力救济的过程中,当事人需要花费精力和钱财就不必说了,单是走完这些程序也需要一两年、甚至三四年的时间,有多少当事人能耗得起,大部分都忍气吞声不了了之。
实证分析至此,我们的结论是城市社区公力救济手段是有的,但在处理突冲性民间纠纷方面基本上是无效的,所以从居民的角度来看是匮乏的。这种局面,不仅使受害人权利得不到恢复,导致冲突可能加剧,而且还在事实上鼓励了加害人的行为。城市社区内确实有一些人深谙目前公力救济的处理之道,就故意经常性地有控制地侵害(如在没其他人时候打你几拳但又不打伤你)没有私力救济能力的人(如老年人、体弱者等)或者基于理性不愿实行私力救济的人,因为他深知自己的行为不会受到惩罚,打了你也白打。显然,这与构建和谐社会的要求是不相符的,也不是一个文明社会所能够容忍的。
如何解决城市公力救济匮乏的问题?笔者认为至少有几个方面需要加以考虑:一是重构司法制度,实现司法独立,实现审判与执行的分离,以国家强制力确保判决的执行,树立起司法权威。在短期内,上述理想目标不能实现的情况下,要提高法官素质,使案件的受理、审判、执行方面都朝着实现社会正义方面努力。二是对现有的行政救济办法进行修正。在公安机关的救济方面,要对警察的权力、职责做出一个恰当的定位,明确赋予警察对侵害人的询问、调查、训诫、处罚的权力,以及“110”出警取证的责任,对警察的不作为行为也要予以处罚。三是除了加强司法和行政救济手段之外,还有一个补充的路径,就是在私力救济和公务救济之外发展社会型救济,加强人民调解工作是其中的一个途径。长宁区出现了“李琴调解工作室”等准专业化组织,我区石门二路街道也将建立专业化的人民调解工作室,以适应矛盾的对抗性越来越强的状况,加强对复杂、疑难纠纷的化解力度。



2005年4月22日 一稿
2006年10月22日 二稿
李克垣于上海
E-mail:likeyuan@126.com

福建省人民政府关于有关部门贯彻实施《福建省计划生育条例》若干职责的规定

福建省政府


福建省人民政府关于有关部门贯彻实施《福建省计划生育条例》若干职责的规定
福建省政府


规定
实行计划生育,控制人口增长,提高人口素质,是我国的一项基本国策,是各级政府及其有关部门和社会各界的共同责任。计划生育工作需要全社会的共同努力,形成宣传教育、法律约束、行政管理、经济措施、利益导向相结合的机制。现根据《福建省计划生育条例》(以下简称《条
例》)的要求,对省政府有关部门的任务分工和主要职责作如下规定:
计划生育委员会
在省委、省政府统一领导下,负责管理全省的计划生育工作。根据党中央、国务院计划生育工作方针、政策和《条例》的要求,研究拟订有关计划生育工作的具体政策、法规;对贯彻实施《条例》的情况进行督促检查;协助计委编制人口发展的中长期规划和年度计划;进行人口出生和
计划生育统计;组织计划生育宣传;组织对计划生育干部的培训;协同有关部门做好计划生育技术服务、优生优育工作;搞好药具计划发放和管理工作;大力推广安全、高效、简便的节育新技术;协同有关部门组织开展计划生育科研;协调各有关部门和工会、共青团、妇联等人民团体共同
做好计划生育工作;指导计划生育协会、人口学会和人口福利基金会的工作。
计划委员会
研究、协调我省人口同社会经济发展的关系及有关的方针、政策;会同计生委编制全省人口计划,检查计划执行情况;按照计划管理体制,安排全省计划生育事业发展需要的基建投资、物资、设备指标;会同科委编制计划生育中、长期科技发展计划。
教育委员会
负责在初中以上学校安排人口与计划生育和青春期教育的课程;农村各类成人学校要结合实际进行人口与计划生育的教育,有条件的还可举办家庭教育培训班或讲座;推动有条件的大专院校组织力量开展人口与计划生育理论和避孕药物的研究;负责制订和检查落实对农村独生子女和二
女在中、小学就读的优惠政策和办法;加强教师(包括民办、代课教师)的计划生育管理,对违反计划生育规定、计划外生育的,在处罚期内不予转正、晋升、评奖,生育第三孩的当自行离职处理,不再聘用。
民族事务委员会
在少数民族中积极宣传党和国家的计划生育方针、政策、法规,协同计生委研究、制订少数民族的计划生育管理以及认同、更改民族成份等政策、办法,依法推动少数民族的计划生育工作。
科学技术委员会
负责审定和下达计划生育科技发展计划,统筹安排计划生育科研经费,组织计划生育的有关重大项目科技攻关,监督检查实施情况,组织审定计划生育科研成果,组织安排人口发展战略等软课题研究。
建设委员会
指导和督促各级建设委员会在办理施工单位各种手续、执照时,按《条例》规定严格把好计划生育关,检查督促施工单位指定专人负责计划生育工作,配合计划生育部门落实好施工单位职工的计划生育奖惩工作,把计划生育情况作为行业评比的一项内容。
农业委员会
在拟定和调整农村各项经济、社会政策时,要与计划生育的方针、政策相配套。在研究、制订承包土地、山林、茶果、滩涂、集体企业和提供良种、燃料、紧缺物资及技术、信息服务等政策时,对独生子女家庭给予优先照顾;对计划外生育的,依法给予必要的限制与处罚。
扶贫工作要与计划生育工作相结合,两项工作指标同时检查、考核、评比,对独生子女贫困户和实行计划生育的贫困户,可优先支持扶贫资金、物资,提供技术服务,未落实节育措施和计划外生育的贫困户不享受扶贫优惠政策。
农业厅
实行农村独生子女可享受承包双份口粮田,计划外生育子女成年前不得享受承包口粮田和责任田,不实行计划生育的家庭收回一份责任田,不得承包茶(果)园、畜牧、养殖等集体企业的政策,上述规定纳入农业承包合同,加强监督和管理;在农村开发性生产和集体资金、种苗供应上
,对实行计划生育的家庭应予优先安排,不实行计划生育的,应加以限制。
林业厅
对实行计划生育好的乡(镇)、村和农户,可优先发放林业发展基金;对严重违反计划生育规定的村和村民小组,不发放森林采伐证和林业发展基金;实行集体林木股东会的地方,在自然增股时,独生子女可享受双份自然股;计划外生育的子女,不得享受自然增股,不实行计划生育的
家庭在股份上还应加以限制;未实行林木股东会的地方,在分配集体林木收益时,独生子女可享受双份的收益分配;计划外生育的子女,不得参加集体林木的收益分配;林场在招用临时工时要审检计划生育证明,优先安排独生子女,凡违反计划生育政策者不予招用。
水产厅
指导和督促各级水产主管部门在办理渔民、水产船民出海签证手续时,对独生子女户和只生二女户应予以优先照顾,对不实行计划生育者加以限制;在安排承包滩涂水面时,独生子女可享受承包双份面积,计划外生育的子女,成年前不得享受承包滩涂水面。
司法厅
指导和督促各级司法主管部门在普及法律知识的工作中,积极宣传《宪法》、《婚姻法》及其它法规中有关实行计划生育、提倡晚婚晚育和保护妇女儿童合法权益的条款;把计划生育《条例》作为农村普法教育的重要内容,并协助有关部门依法办理与计划生育工作有关的案件。
公安厅
负责全省总人口、人口自然变动与迁移变动的登记、清查、清理工作,协同有关部门加强对流动人口的计划生育管理;指导基层公安机关及时依法处理破坏计划生育工作、伤害计生工作人员的案件。
卫生厅
会同计划生育部门做好节育技术工作,指导基层计划生育技术人员的培训,加强节育手术质量的监督、检查,不断提高手术质量;协同有关部门对节育手术事故、并发症和病残儿组织鉴定、治疗,规划并组织实施计划生育、优生优育科学研究,指导医疗卫生保健单位宣传党和国家的计
划生育政策、法规和优生优育、避孕节育的科学知识。
民政厅
负责《婚姻法》的贯彻落实,严禁早婚和近亲结婚;研究拟定我省婚姻登记和管理工作的政策,指导各地民政部门结合婚姻登记,向青年进行晚婚、晚育、优生、优育的宣传教育,依据有关法律、法规对早婚、非法同居、违法婚姻与非婚生育进行处理;指导基层政权和村(居)民委员
会设立计划生育管理机构,在选举中要注意支持、保护敢抓计划生育的基层干部;大力发展老年社会福利与社会保障事业,做好对因节育手术事故而丧失劳动能力,导致生活困难者的社会救济工作。
财政厅
安排计划生育事业经费及有关专项经费,根据计划生育事业发展需要和财力可能,积极支持计划生育事业发展;配合计划生育部门督促各级财政部门加强计划生育经费管理,会同计划生育、审计等部门监督检查各地、各单位管好、用好已征收的超生子女费。
工商行政管理局
把计划生育作为审批发放个体工商户、个人合伙、私营企业营业执照的条件之一。凡已婚城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员,申请从事个体工商户、个人合伙、私营企业经营时,必须提交所在乡(镇)街道办事处出具的《生育节育证明书》,否则不予办理;对已领
取独生子女证的,可优先给予办理;积极配合计划生育部门工作,指导各级个体劳动者协会、私营企业协会把计划生育的宣传、教育及管理列入协会的工作内容,建立必要的工作制度和工作网络,指导督促基层工商行政管理部门对个体工商户、个人合伙、私营企业人员,进行计划生育政策
教育和检查,发现问题,及时解决。
中国人民银行、工商银行、建设银行、农业银行、兴业银行
实行计划生育的家庭,因发展生产需要银行贷款扶持的,在符合条件的前提下,银行应给予优先支持;对不实行计划生育的家庭,在贷款上要加以限制;出现计划外生育的单位,在当地人民法院向银行发出协助执行通知书时,银行应协助执行。
保险公司
在有关部门的支持、配合下,大力发展各项计划生育保险,为实行基本国策提供配套服务;同时,积极探索建立农村社会保险制度。
统计局
负责组织和指导全省人口统计业务工作;组织和指导人口普查和抽样调查工作,提供人口调查统计资料;对瞒报、虚报、篡改或者其他伪造人口统计数字的行为,依照统计法给予处理。
乡镇企业管理局
指导和督促各级乡镇企业主管部门在制订年度经济指标时,提出计划生育要求,做到两种生产一起抓;乡镇企业要优生招用独生子女和只生二女户父母;优先扶持独生子女和独生子女父母开办的村、联户、个体企业,并在信贷、流通等环节给予优先照顾;对乡镇企业招用、聘用人员的
婚姻、生育、节育情况进行审检,凡计划外生育又在处罚期内的,不能招用、聘用;瞒报出生、弄虚作假,违反计划生育政策的职工按有关规定给予处罚直至辞退;加强乡镇企业职工的计划生育管理,乡镇、村和乡镇企业要同时建立各种簿卡档案,互通信息,共同管理。
供销社
制定有利于实行计划生育工作的政策。对农村独生子女户及实行计划生育好的家庭,优先提供平价化肥、薄膜、农药等紧缺农用物资。
粮食厅
制定有利于计划生育工作的粮油供应政策。城镇居民计划外超生一个孩子的,从孩子出生年月起至十周岁止不供应平价粮油,超生二个孩子的,从孩子出生年月至十四周岁止不供应平价粮油;处罚期满后,申请供应平价粮油时,应出具已缴清超生子女费的收据方可办理;对躲避落实节
育措施的人员,根据所在单位和县以上计生委的书面通知停止粮油供应,直至落实措施后予以恢复供应。
编委、人事局
加强对各级计划生育机构编制管理,指导各地做好计划生育干部的结构调整、工资、福利以及培训提高等工作;在实施奖励时把在计划生育工作中作出突出贡献的干部、职工列入范围;对违反计划生育政策规定的干部、职工,在招干、调动、“农转非”等方面加以限制,并根据其错误
的情节,按干部管理权限,及时给予相应的行政纪律处分。
劳动局
指导和督促基层劳动主管部门在招用工人时,应把好计划生育关,凡违反计划生育或未按规定落实节育手术的待业人员,不予招用;已招收的,应责成用工单位按有关规定予以处理;办理职工调动手续时,要有计划生育情况证明;在办理外来劳动力《临时就业证》手续时,应严格审查
其计划生育情况,凡没有出示所在乡(镇)、单位《婚育证明书》的,不予办理;对招用逃避计划生育人员的用工单位,实行处罚,并限期辞退已招用的逃避计划生育人员;技工学校招收农业户口考生或为乡镇企业培训技工时,在同等条件下应优先录取农村独生子女。
土地管理局
指导和督促基层土地管理主管部门在审批农村个人建房用地时,对实行计划生育好的,应优先批准;对计划外生育严重的村,以及尚未落实节育措施和违反计划生育规定未作处罚的户,其建房用地暂缓或不予批准;农村独生子女户可按两个子女数份额安排宅基地;超计划生育的子女不
安排宅基地的份额。
交通厅
指导和督促基层交通主管部门在发放公路运输营运证时,应检查驾驶员执行计划生育政策情况,对违反生育政策又未按规定缴超生子女费、未落实节育措施者不办理公路运输营运证;配合有关部门,对违反计划生育规定的驾驶员给予经济处罚、吊扣或吊销其驾驶执照;加强外来交通运
输人员的计划生育管理。
机械工业厅
指导农机管理局,对拒不落实节育措施的拖拉机(农用车)驾驶员,给予吊扣或吊销其驾驶执照的处理。
广播电视厅、文化厅、新闻出版局
大力宣传人口形势和计划生育方针、政策,介绍先进经验,表扬好人好事,宣传人口知识和优生优育、避孕节育等科学知识,组织关于计划生育宣传的创作和演出,为控制人口增长,提高人口素质创造一个良好的舆论环境和社会环境。
监察厅
指导和督促各级监察部门加强对计划生育工作的监督,对徇私舞弊等问题,应组织力量及时查处。
总工会、省妇联、团省委
积极宣传人口形势、计划生育政策和《条例》;动员教育广大机关干部、职工、妇女、团员、青年响应党和国家的号召,自觉实行计划生育,晚婚晚育,少生优生;与虐待生女孩的母亲、女孩及溺弃女婴的行为作坚决斗争;配合有关部门落实独生子女户的各种优惠政策;维护实行计划
生育夫妇的各种合法权益。
省直各部门、各单位
在房屋建设、公房分配、出租、出售等方面,要制订出鼓励实行计划生育、限制超计划生育的政策。



1990年5月4日