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公诉案件和解制度的立法完善与司法适用/梁小聪

作者:法律资料网 时间:2024-06-26 08:54:31  浏览:8528   来源:法律资料网
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 【论文摘要】当事人和解的公诉案件诉讼程序(以下简称“公诉案件和解制度”)是此次刑事诉讼法修改的一大亮点,其对公诉案件当事人和解的适用条件、案件范围以及除外情况、和解协议的形成、和解协议的法律效果作出了明确的规定。该制度的设立一方面有利于最大限度化解社会矛盾,更好贯彻宽严相济刑事政策,充分维护被害人合法权益,促进社会和谐稳定;另一方面也有利于防止出现花钱买刑、以罚代刑等一些损害司法公正的问题,促进公平正义社会的建设。在刑事司法实践中,必须深刻认识确立公诉案件和解制度的重要意义,审慎把握公诉案件和解制度的范围和程序,进一步强化相关的配套工作,依法规范地做好社会矛盾化解和相关案件审判工作,确保司法公平正义。

  【关键词】公诉案件和解制度 立法完善 司法适用 公平正义

  一、公诉案件和解的内涵与特点

  公诉案件和解又称被害人与加害人的和解或被害人与加害人会议,是指人民检察院办理的有直接被害人的刑事案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失,被害人予以谅解,双方自行或者经有关单位依法促成双方达成和解协议,被害人要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理,人民检察院依法对犯罪嫌疑人、被告人决定不批捕,变更强制措施,不起诉或者向人民法院提出从宽处理意见的案件处理方式[1]。其目的在于恢复被犯罪行为所破坏的社会关系,弥补被害人所受到的损害,恢复犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间的和睦关系,促使犯罪人改过自新、回归社会。公诉案件和解制度是随着社会主义和谐社会建设进程的加快和司法工作中宽严相济刑事政策的贯彻落实下来的,是当前我国司法实践工作的必然选择,公诉案件和解具有以下特点:

  (一)缓和性

  在和解过程中,通过犯罪嫌疑人、被告人与被害人的沟通、会面、交谈,犯罪嫌疑人、被告人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解后,纠纷双方原本紧张的敌对情绪消除了,换来更多的理解和同情,他们不因犯罪行为带来的伤害而就此结怨,以和解的方式解决刑事纠纷在一定程度上能够缓和社会矛盾,维护社会和谐稳定。

  (二)自主性

  犯罪行为发生后,被害人有权选择和解或者是不和解,犯罪嫌疑人、被告人也有同意和解或不同意和解的自主权。双方当事人能不能达成和解,能在多大范围内达成和解完全取决于双方当事人的利益权衡(当然需要在符合和解条件的前提下),和解与否、和解形式由双方自主决定,在和解过程中主持者仅保持客观、中立的态度对和解的条件、过程和内容进行监督和审查,并不直接干预和解协议的达成。

  (三)互利性

  公诉案件和解体现的是一种利益互惠关系。在和解过程中,利害关系人基于合作的态度(被害人急于恢复被破坏的正常的生活秩序,而犯罪嫌疑人、被告人则希望通过和解在量刑时能得到宽大处理),共同坐下来一起讨论刑事纠纷得解决方案,如果能获得一个避免审判程序的话,那么该协议体现的必然是参与人之间的利益互惠关系[2]。这种利益互惠主要表现为:犯罪嫌疑人、被告人承认自己有错,并真诚、积极悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人的谅解,双方当事达成人和解协议的情况下,犯罪嫌疑人、被告人可能会被免于起诉或者得以减轻或从轻处罚;而被害人则能从犯罪嫌疑人、被告人处及时获得赔偿,挽回造成的损失。此外,国家、社会在其中也有好处,犯罪嫌疑人、被告人与被害人的以和解的方式解决刑事纠纷在一定程度上能够缓和社会矛盾,维护社会和谐稳定。因此,公诉案件和解制度是一种追求被害人、犯罪嫌疑人、被告人和国家利益“三赢”的诉讼方式。

  二、立法上完善公诉案件和解制度的意义

  (一)顺应我国刑事司法改革的需要

  公诉案件和解制度的引入是我国司法制度的实际需要,适用公诉案件和解制度可以在一定程度上缓解犯罪嫌疑人、被告人与被害人之间的对立,软化刑法的强制性,既有利于帮助犯罪人回归社会,也有助于提升被害人的地位,保护其权益。社会生活中存在刑事和解的现实需求,邻里纠纷或亲属之间引发的一些轻微刑事案件,被害人往往不愿意追究犯罪人的刑事责任,司法机关启动公诉程序强行介入追究犯罪人刑事责任后非但没有恢复被损害的社会秩序反而给原有的社会关系带来更严重的冲击和破坏,这种情、理、法相脱节的社会现象,都需要公诉案件和解制度的引入。司法实践中已经出现了刑事和解的萌芽;在一些刑事附带民事案件中,被告人往往需要承担相应的刑事责任,没有从轻处罚的推动力,使得刑事判决中的民事赔偿和民事调解难以实现,这对被害人权益的维护极为不利,且容易造成新的诉累、增加执行难度。因此.在司法实践中,审判人员在犯罪人自觉履行了赔偿责任时,往往在刑事责任上予以从轻处罚。而这种从轻处罚在法律规范上缺乏明确规定。公诉案件和解制度的引人,正好填补了法律规范上的空白,从而为刑罚从轻提供合法的依据。

  (二)有利于维护被害人的合法权益

  被害人是指那些由于犯罪人的犯罪行为直接受到身体伤害、精神伤害或其财产被故意占有或毁坏的人,是犯罪的直接受害者,其健康、生命、财产、精神受到直接的现实的损害。在犯罪发生后,被害人及其家属的工作、生活往往立刻陷入困境,难以为继。但是我国目前的刑事司法运作模式,以惩罚犯罪人来保护社会秩序,追求国家正义,对于被害人来讲,保护的只是潜在的一般的未来的利益,而不能恢复和消除犯罪行为所造成的对被害人的具体的现实的创伤[3]。而适用公诉案件和解制度,可以使被害人参与到诉讼中来,从犯罪人处获得适当的赔偿,使所受到的物质和精神上的损害得到恢复,有利于被害人权利的保障。

  (三)有利于化解社会矛盾,维护社会和谐稳定

  公诉案件和解制度的着眼点在于恢复被破坏的社会关系,重点在于对被害人的安慰和补偿,强调对犯罪人利益的保护,重视国家权力和个人权利的平衡,被害人、加害人及公共利益之间关系的平衡。在司法程序中体现了对当事人权益的保护,是我国以人为本和社会公平正义理念在刑罚领域的彰显,既是构建和谐社会的内在要求,又是推进和谐社会建设的有效手段。采用刑事和解方式解决轻微刑事案件,对犯罪人处以尽可能少的刑罚,使犯罪人充分体验到社会的宽容和温暖,有利于其改过自新、回归社会;有利于维持犯罪人家庭的稳定与和谐,避免给犯罪人家庭带来情感缺失、家庭破裂或其他负面效应。刑事和解中充分听取被害人意愿,有利于从内心深处化解犯罪人与被害人之间的矛盾冲突,尽快恢复被破坏的社会关系;有利于充分调动社会力量共同参与犯罪预防,推进司法文明步伐,提高刑法实施的法律效果和社会效果。

  三、正确适用公诉案件和解制度

  (一)审慎把握公诉案件和解的适用条件

  根据新刑事诉讼法第二百七十七条的规定,公诉案件达成和解协议必须同时具备以下三个条件:

  1、犯罪嫌疑人、被告人必须真诚悔罪。“真诚悔罪”是指犯罪嫌疑人、被告人处于自己的意愿,发自内心地意识到自己的行为给被害人带来的伤害,对自己的犯罪行为真诚悔过,诚恳地希望得到被害人的谅解。

  2、获得被害人的谅解。犯罪嫌疑人、被告人通过各种方式真诚悔罪,使被害人体察并同情其处境,原谅其错误,并通过赔偿损失、赔礼道歉等方式弥补被害人因犯罪行为遭受到的物质损失和精神伤害,从而获得被害人的谅解。

  3、被害人自愿和解。将被害人自愿和解作为公诉案件当事人和解的条件之一,是为了防止被害人在受到暴力、胁迫等情况下违背自己的意志同意和解,影响和解的公正性。

  (二)认清公诉案件和解的案件范围

  根据新刑事诉讼法第二百七十七条的规定,公诉案件和解程序适用于两类案件:

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印发肇庆市闲置土地处理办法的通知

广东省肇庆市人民政府


印发肇庆市闲置土地处理办法的通知

肇府〔2010〕12号


各县(市、区)人民政府,肇庆高新区管委会,市政府各部门、直属各单位:

《肇庆市闲置土地处理办法》业经第十一届44次市政府常务会议审议通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。





肇 庆市 人 民 政 府

二○一○年五月十二日





肇庆市闲置土地处理办法



第一章 总 则



第一条 为加强本市土地管理,依法处理和充分利用闲置土地,切实保护耕地,根据《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《闲置土地处置办法》(国土资源部令第5号)等有关法律法规规章的规定,结合本市实际,制定本办法。

第二条 本市行政区域内闲置土地的处理,适用本办法。

  第三条 市土地行政主管部门负责本市闲置土地的处理工作,组织实施本办法。

县(含县级市,下同)土地行政主管部门负责本辖区内闲置土地的处理工作。  发展改革、规划、住房城乡建设、财政、物价等行政管理部门按照各自职责协助本办法的实施。

  第四条 市、县土地行政主管部门应当建立闲置土地检查制度,对土地利用状况进行定期检查。

  任何单位和个人可以对闲置的土地进行举报或者反映情况。

  第五条 本办法所称闲置土地,是指土地使用者依法取得土地使用权后,未经原批准用地的人民政府同意,超过规定的期限未动工开发建设的建设用地。具有下列情形之一的,可以认定为闲置土地:

(一)超过国有土地有偿使用合同约定或者建设用地批文规定的动工开发期限,未动工开发建设的;

  (二)国有土地有偿使用合同未约定或者建设用地批文未规定动工开发期限,自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批文颁发之日起满1年未动工开发建设的;

  (三)已动工开发建设,但开发建设的用地面积占应当动工开发建设总用地面积不足1/3或者已投入土地开发建设投资额(不含土地取得成本)占总土地开发建设投资额(不含土地取得成本)不足25%,且非因不可抗力、政府及其有关部门行为中止开发建设连续满1年的;

  (四)法律、行政法规规定的其他情形。

  第六条 因不可抗力、政府及其有关部门行为或者动工开发必需的前期工作(不含用地单位应承担的工作)造成本办法第五条规定的动工开发期限延迟的,经核实后,受影响时段不计入规定的动工开发期限。

  前款所称政府及其有关部门造成规定的动工开发期限延迟的行为包括:

  (一)规划行政管理部门因规划调整不予受理用地单位规划许可申请或者受理后延迟核发规划许可文件造成动工开发期限延迟的,但用地单位申请规划许可时土地闲置已满2年的除外;

  (二)权属不清或者不符合国有土地有偿使用合同约定交付土地条件,致使用地单位无法按期动工开发建设的;

  (三)政府及其有关部门因文物保护、市政建设等原因书面告知用地单位停止施工造成规定的动工开发期限延迟的,但因用地单位违法行为导致的除外;

  (四)因国家相关政策重大调整造成规定的动工开发期限延迟的;

  (五)政府及其有关部门的其他行为造成规定的动工开发期限延迟的。

  第七条 本办法所称动工开发是指房屋建设项目已实施基础施工,其他建设项目已实施通水、通电、通道路和场地平整工程。

  前款所称实施基础施工是指经依法批准,实施建筑物向地基传递荷载的下部结构的施工。



第二章 闲置土地的处理



第八条 闲置土地由市、县土地行政主管部门调查认定。调查和处理闲置土地以宗地为单位。

  第九条 市、县土地行政主管部门开展闲置土地调查工作,可以采取下列措施:

  (一)询问当事人及其他证人;

  (二)现场勘测、拍照、摄像;

  (三)查阅、复制被调查单位或者个人的有关用地审批文件、土地权利文件和资料;

  (四)要求被调查单位或者个人就有关土地权利的问题作出说明。

  第十条 市、县土地行政主管部门开展闲置土地调查,应当向用地单位发出闲置土地调查通知书。用地单位应当自闲置土地调查通知书送达之日起15日内,将土地开发利用情况、相关证据和土地后续利用意见,书面报送调查部门。

  用地单位在申请延长动工开发期限或者办理变更建设用地批文时已书面确认土地闲置事实的,土地行政主管部门核实后,可以直接拟订闲置土地处置方案。

  第十一条 因不可抗力、政府及其有关部门行为或者动工开发必需的前期工作(不含用地单位应承担的工作)造成无法开发建设,用地单位可以在下列期限内以书面形式向土地行政主管部门提交相关证明材料:

  (一)不可抗力、政府及其有关部门行为发生之日起15日内;

  (二)本办法第五条规定的动工开发期限届满前60日内;

  (三)闲置土地调查通知书送达之日起15日内。

  用地单位按照前款规定向土地行政主管部门提交证明材料的,土地行政主管部门应当自收到材料之日起7日内启动调查。对符合本办法第六条规定,经查证属实的,土地行政主管部门应当作出顺延期限的决定;情况复杂的,可以会同相关部门联合上报同级人民政府审议后决定。

  第十二条 市、县土地行政主管部门根据闲置土地调查中查明的事实和有关法律、法规、规章的规定,分别作出以下处理:

  (一)符合本办法第五条规定的,认定为闲置土地,并向用地单位发出《闲置土地认定通知书》;

  (二)不符合本办法第五条规定,不属于闲置土地的,应当书面告知用地单位。

  第十三条 认定为闲置土地的,应当拟订闲置土地处置方案。闲置土地上依法设立抵押权或者被采取保全措施的,市、县土地行政主管部门拟订闲置土地处置方案时,应当通知抵押权人或者采取保全措施的机关参与处置方案的拟订工作。闲置土地处置方案应当经原批准用地的人民政府批准。

  闲置土地处置方案经批准后,由市、县土地行政主管部门组织实施并向用地单位送达闲置土地处置决定书。

  第十四条 处置闲置土地包括下列方式:

  (一)收取土地闲置费;

  (二)延长开发建设时间;

  (三)改变土地用途,办理有关手续后继续开发建设;

  (四)收回闲置土地。

  自闲置土地处置决定书送达之日起中止计算土地闲置期间,闲置土地处置决定书规定的期限届满后继续闲置的,土地闲置期间自规定期限届满次日起继续计算。

  第十五条 经认定土地闲置期限满1年的,市、县土地行政主管部门应当按照下列标准一次性计收土地闲置费:

  (一)用地单位以出让方式取得土地使用权的,按出让土地价款的20%计收土地闲置费;

  (二)用地单位以划拨方式取得土地使用权,有划拨土地价款的,按划拨土地价款的20%计收土地闲置费;无划拨土地价款的,按划拨土地时土地使用权价格的20%计收土地闲置费。

  用地单位应当在缴纳土地闲置费通知书规定的期限内缴纳土地闲置费。用地单位逾期不缴纳土地闲置费的,自逾期之日起,按日加收应缴土地闲置费总额3‰的滞纳金。

  第十六条 按照本办法第十四条第(二)、(三)项规定,以延长开发建设时间或者改变用途继续开发建设的方式处置闲置土地的,应当符合下列条件:

  (一)符合土地利用总体规划和城乡规划;

  (二)符合产业用地政策;

  (三)具备占总建设投资额30%以上的资金实力。

  延长开发建设时间的,自闲置土地处置方案批准之日起最长不得超过1年。延长开发建设期间,申请转让土地使用权的,如转让价格明显低于市场价格,市、县人民政府有优先购买权。

  第十七条 土地闲置期间累计满2年的,政府可以依法无偿收回;但因不可抗力、政府及其有关部门行为或者动工开发必需的前期工作(不含用地单位应承担的工作)造成土地闲置的除外。

  第十八条 闲置土地因属于下列情形被收回或者被注销建设用地批准文件的,应当给予原用地单位补偿:

  (一)政府及其有关部门行为造成闲置土地的原用地单位无法按照闲置土地处置决定书要求开发建设的;

  (二)土地闲置未满2年,但因政府及其有关部门行为导致土地不再具备动工开发建设条件的;

  (三)市政府规定的其他情形。

  按照前款规定应当给予原用地单位补偿的,按前期投入计算货币补偿额。补偿额由财政部门会同土地管理部门评审或委托具有相应资质的中介机构评审后经财政部门确认。实施补偿所需费用先由土地储备机构负责筹措垫支,再由财政安排资金列支。

  第十九条 对依法设立抵押权或者被采取保全措施的闲置土地,收回或者注销建设用地批准文件后应当给予原用地单位补偿的,应当告知抵押权人或者采取保全措施的机关。

  第二十条 市、县土地行政主管部门应当按照下列程序收回闲置土地或者注销建设用地批准文件:

  (一)调查取证,认定事实;

  (二)告知当事人拟作出闲置土地处置认定的事实、理由和依据;

  (三)听取当事人的陈述和申辩,当事人要求听证的,应当举行听证;

  (四)拟订闲置土地处置方案,报原批准用地的人民政府批准后作出收回闲置土地或者注销建设用地批准文件决定;

  (五)将收回闲置土地或者注销建设用地批准文件决定书送达当事人,同时告知当事人有申请行政复议和提起行政诉讼的权利;

  (六)注销建设用地批准文件、土地登记和土地证书,终止国有土地有偿使用合同,同时告知发展改革、规划、住房城乡建设等行政管理部门;

  (七)向社会公告。

  第二十一条 闲置土地被收回或者注销建设用地批准文件后,原用地单位仍然应当承担其原有的经济责任。

  第二十二条 被收回闲置土地或者注销建设用地批准文件的原用地单位实际占用土地的,应当自闲置土地处置决定书送达之日起30日内,按照闲置土地处置决定书的要求移交土地。

  第二十三条 收回闲置土地或者注销建设用地批准文件,涉及征收农民集体土地的,按照下列方式处置:

  (一)未实施征地补偿的,土地归原农民集体土地所有者;

  (二)已实施征地补偿的,应当纳入政府储备或者依法重新确定土地使用者,其中,未完善征地补偿手续的,由政府土地储备机构或者依法重新确定的土地使用者按照现行征地补偿标准对被征地单位进行补偿安置。

  第二十四条 收回闲置土地或者注销建设用地批准文件,涉及城市国有土地上的房屋拆迁补偿安置的,按下列方式处置:

  (一)未实施房屋拆迁补偿安置的,土地由被拆迁人使用;

  (二)已实施房屋拆迁补偿安置的,应当纳入政府储备或者依法重新确定土地使用者,其中,尚未完成补偿安置的,由政府土地储备机构或者依法重新确定的土地使用者对被拆迁人进行补偿安置,收回闲置土地或者注销建设用地批准文件前拖欠的临迁费由被拆迁人依法向原拆迁人追偿。



第三章 法律责任



第二十五条 用地单位违反本办法第二十二条规定,逾期拒不交出其实际占用的土地的,由市、县土地行政主管部门依法申请人民法院强制执行,并处以所占土地每平方米30元的罚款。

  第二十六条 土地行政主管部门及其工作人员有下列行为之一的,由其所在单位、上级行政机关或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

  (一)没有履行对土地利用状况进行定期检查职责的,情节严重的;

  (二)在处理闲置土地时,不依法制定并送达相关文书,情节严重的;

  (三)违反法定程序收回闲置土地或者注销建设用地批准文件的;

  (四)其他玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的行为。

  第二十七条 妨碍土地管理工作人员依法执行公务,情节严重的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的有关规定处理;构成犯罪的,依法追究刑事责任。



第四章 附 则



第二十八条 农村集体返还留用地经市政府批准入市后的闲置土地处理可以适用本办法。

  第二十九条 本办法未尽事宜,按国家和省的有关规定执行。

  第三十条 本办法自发布之日起施行。2007年6月27日肇庆市人民政府印发的《肇庆市城区和肇庆高新区闲置土地处理试行办法》(肇府〔2007〕62号)同时废止。


股权转让优先权的适用及其除外

罗亚海


【摘要】有限责任公司之特征引发“对世”的所有权和“私法公法化” 的股权优先权的博弈,不能纵容所有权的恣意,也不能夸大股权优先权的无限制适用。股权优先权依托公司章程、诚实信用原则、私法公法化等制度和理念而存在。股权优先权的适用范围和所受到的限制也必然要依照上述理念的指引而得到正确确认。
【关键词】股权优先权; 股权转让; 私法公法化; 适用除外;

股权优先权和股权的所有权态势是一个相互矛盾的客体,在现实的运作中,表现为两种利益的冲突。虽然现行的法律体系并没有在两种权利的博弈上做出抉择,但是,“理想的利益在法律的续造中也必须相互联系在一起。” [[1]这是赫克关于利益法学中“利益”的理解,转引自伯恩·魏德士,丁晓春 吴越 译《法理学》[M],法制出版社2003年版第242页。][1]因此股权优先权与股权所有各自效力领域的确定,是股权优先权制度发挥作用的重要前提。
一、问题的提出——股权优先权适用于特定的转让行为
股权优先权制度的设计,主要目的是保证老股东可以通过行使优先权达到对公司的控制。这种控制,有利于实现有限公司的人合性质,加强股东的合作性。在股东向股东以外的人转让股权的时候,新老股东的良好关系受到重要的影响,同时也是出于对老股东在公司存续中贡献的承认[[2]宋良刚:《股权转让优先权制度分析》,载《中国工商研究》[J]2005年第5期,第52页。][2],给予老股东公司控制优先权。
(一)股权优先权的含义
股权优先权是指有限公司的股权发生转让的时候,其他的股东在相同条件下享有比非股东买受主体优先购买该部分股权的权利。我国《公司法》[[3] 2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订,以下同。][3]第七十四、七十五和七十六条对股权优先权制度做出规定。股权优先权制度主要包含一下几层内涵:
首先,股权优先权是发生在股权转让之时。股权优先权是在股权转让的特定情形下,才会发生有优先权适用的情形。而且这种转让是发生在股东向非股东转让的情况下才会有股权优先权的适用。对于股东内部的转让,公司法给予自由的保障,“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”,没有任何的限制条件。
其次,股权优先权的适用是有条件的适用。股东优先权并不是股东随意的行使,要有一定的限制条件,只有经过多数股东同意,在同等条件下,其他股东才有优先购买权。同时,公司法也赋予公司章程对股权优先权任意规定的权利,“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”
再次,股权优先权适用于特定的转移情形。股东优先权并不是发生在任何股东对外转让股份情形下,例如在法定继承的情况下,就排斥了股权优先权的适用,其规定“自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。”[[4]《公司法》第76条,根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。][4]因此,股权优先权也并不是对所有的行为符合条件的对外转让都可以适用,而是必须面对特定的行为,才会发生适用的效力。
(二)关于股权优先权中“转让”的理解
关于转让的范围,公司法并没有详细的规定,但是法律的漏洞具有“超越法律的法续造”的功能[[5]伯恩·魏德士,丁晓春 吴越 译:《法理学》[M],法制出版社2003年版第369页。][5],而这种续造应该坚持“目的性”范围的理解,优先权制度下的转让,在范畴上应该是股东向非股东的转让,行为内容上应该包括股东的目的性行为和股东意志以外的原因引起的股东的所有权主体转移,主要有代表性行为主要是以下几种:
1、有偿的转让行为
有偿转让是在具有对待给付的情况下,股权的非股东受让者获得一种取代原股东地位的一种可能。在股权优先权理论涵盖之下,转让仅仅是股东与非股东之间的转让。股东之间的转让,坚持的是转让自由的原则,被限制在股权优先权的范围界定范畴之外。
2、股东的赠与行为
赠与是所有权行使的一种方式,股东关于股权的赠与,也只可能存在两种可能,其一是赠与其他的股东,这种赠与,没有违反股权优先权这个“目的性”规范,不会破坏公司的社团性,对于这种股东间合意的破坏,公司法给予了容忍,在股权优先权的层面上,股东的赠与行为应该作这样的理解:是股东对非股东的赠与。
3、股东对股权的抛弃
股东的抛弃行为也是实现其权能的一种方式,股权的抛弃,是否应该纳入股权优先权的视野,主要的就是要界定这种抛弃所引发的“股权先占”能否与股权优先权“制度目的”的关联。抛弃的后继行为可能引发股东组成的变化,并可能影响公司的稳定,不能排除优先权之适用。
4、法定原因引起的股权的转移
股权转让的法定情形,主要包括继承、离婚等引起的财产主体的客观改变,这种改变并不是以股东的意志为“诱因”,但是改变却也引起股东人数合组成的变化,有限责任公司的稳定性受到挑战,从而引发股权优先权适用的思考。
(三)在“转让行为”涵盖下的优先权诠释
股权是所有权的重要组成部分,股权优先权制度是对所有权理论的挑战和限制,在两种私权利撞击中所有权“让位”优先权,主要是因为股权的优先权是在股东的合意的基础上的一项制度,经过法的优先适用博弈,社会本位取代个人本位,私法出现公法化的特征。但是作为所有权的股权并不能被无标准的限制,股权优先权只能适用于股权转让的特定行为,对这个行为范畴的理解,要以股权优先权制度背后的法学理论为依托。
二、股权优先权制度的法学理念依托
(一)公司章程:优先权的制度契约前提
设立公司必须依法制定公司章程。[[6]见《公司法》第11条。根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。][6]关于公司章程性质,英美法系学者侧重于从章程的效果角度,认为公司章程一经登记,即对公司及其股东有约束力,如同公司的每位成员因合意而成立的一个合同,认为公司章程具有契约的特性。更为普遍的观点则认为,公司章程是社团法人的自治规则。因为公司章程一经批准,其效力及于公司及公司所有成员,即公司章程的效力并不局限于参与制定章程的股东或发起人,而且从公司章程的内容和作用来看,由于公司章程的内容涉及到公司的组织原则、业务活动范围、公司内部管理体制等各方面,是公司及其所有成员的基本活动准则,它对公司从设立到解散过程,始终具有全面的指导和规范作用。观点的分歧,并没有抹煞两种观点的共同之处,那就是:公司章程是公司的内部宪章,它是公司及其成员的最高行为准则。这种合意和规则就意味着股东对有限公司稳定性和对出资资产所有权接受限制的一种允诺。
股权优先权的前提是公司章程的存在,在有限责任公司成立和存续过程中,股东都要按照自己对所有权受到限制做出允诺,对这种优先购买承担容忍的责任,这也是股权优先权存在的意识基础。对这种承诺的改变只有其他股东的同意或章程的规定,因此股东优先权只有在“公司章程对股权转让另有规定的”和“应当经其他股东过半数同意”[[7]见《公司私法》第72条,根据2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订。][7]才被排除适用。
(二)私法公法化:股权优先权是法的本位博弈的结果
私法自治的灵魂是意思自治,意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的,最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的,[[8]《中国大百科全书·法学》[z].北京:中国大百科全书出版社,1984第412页。][8]“在不知不觉中,契约理论的发展已走过了百年历程,如果说在19世纪契约的存在和发展的确是事实,而在此之后50年里逐渐奄奄一息并趋于死亡则亦是一个不争的事实”。[[9]参见梁慧星主编:《为权利而斗争》[M],中国法制出版社2000年版,第55页 。][9]由于国家对社会、经济生活的干预成为必要,私法日益受到公法的控制,私法的传统概念、制度和原则面临挑战。许多传统、典型的私法关系,已由新的法律关系所调整。私法的价值取向也由个人本位向着社会本位发展。调整方式也由原来的纯私法调整转变成为混合型调整。私法自治原则,在剧烈变化后的现代社会中,正一步步丧失其阵地,越来越多地让位于社会利益的衡平。而对于私法的世界观即平等观来说,私法当事人地位的平等已越来越成为空中楼阁——不切实际。[[10]涂斌华《私 法 的 死 亡——兼论私法的后现代性与后现代私法》,见http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=974 。][10]私法的整个法律体系已经不能满足现代社会发展的要求,“私法已经死亡”[[11]梁慧星主编:《为权利而斗争》,中国法制出版社2000年版,第55页。][11],在这种理念下,作为私法的《公司法》也就屈从这种发展趋势,出现一种混合调整的制度,以达到对私权“滥用”的限制,两个本位的博弈催生了股权优先权制度。
(三)诚实信用原则的信奉:股权优先权的理念价值
诚实信用原则被称作民法的“帝王条款”,是“被吸收到法中的人类生活关系的要素”, 诚实信用的根本目的是为了实现人与人之间的或者人和社会之间的最大程度的公平, 任何处于民事活动中的民事主体,都有义务讲究信用,遵守诺言,不把自己的利益的获得建立在损害国家、社会、或者他人的合法利益的基础之上,[[12]梁彗星《民法解释学》[M] . 北京:中国政法大学出版社,2000。][12]平衡当事人之间的利益,而且要平衡当事人利益与社会利益之间的冲突与矛盾,要求当事人在从事民事活动中要充分尊重他人和社会的利益,不得滥用权利,损害国家、社会和第三人的合法利益。公司的“人合”特点就决定了有限责任公司股东在公司设立和存续过程中对彼此权利和信誉的认可。每个股东都有义务根据诚实信用原则来为公司的健康发展和存续而坚守承诺,这种承诺的违背必然会引起大多数股东的排斥。股权优先权将股东坚守的这种承诺以制度的形式固定下来,对违背诚实和信用的行为加以限定。
(四)公司社团性[[13]关于公司社团性的认识,可能有的观点会因为一人公司被写进公司法而否认公司的社团性这个特征,但是本文坚持一人公司的潜在社团说,将一人公司看作社团的特殊形态。][13]的维护:优先权制度的工具性价值
传统的公司法认为,有限公司是由两个或两个以上的股东共同出资所集合成的社团法人,具有“资合”与“人合”的双重属性,即公司既是资本的联合,也是人的联合。公司既是一种社团法人,其股东至少应为两人,这是公司作为社团法人的本质要求。因此,在西方传统的公司法中,不仅要求公司在设立时发起人必须为两个或两个以上,而且均明确规定,在公司成立后运营的过程中,因某种原因(如股东死亡、股权转让等)而导致股东仅剩一人时,该公司即应解散。[[14]石少侠:《公司法》,吉林人民出版社1994年5月版,第8—9页。][14]随着经济的发展和公司实践的丰富,特别是有关法人理论和制度的不断完善,现代西方公司法承认了“实质上的一人公司”,尔后又允许设立“一人公司”。 以判例形式首先确认实质上一人公司的,是1897年英国衡平法院对萨洛蒙(Salomon)诉萨洛蒙有限公司一案的判决。[[15][英]R· E·G·林斯等著:《英国公司法》[M],上海翻译出版公司1984年3月中文版,第1—2页。][15]后来, 作为大陆法系代表的德国和法国通过修订公司法,允许设立一人公司。经1980年修订,《德国有限责任公司法》明确规定,有限责任公司可以依照本法规定为了任何法律允许的目的由一人或数人设立。[[16]参见《德国有限责任公司法》第一章第1条的规定。][16]根据法国1985年7月11日第85—697号法律的规定,公司得在法律规定的情况下依一人的意志而设立,有限责任公司可以由一人或若干人仅以其出资额为限承担损失而设立。[[17]参见《法国民法典》第1832条第2 款规定和《法国商事公司法》第34条规定。][17]一人公司的出现是否改变公司的社团特征,这是一个在理论界很有分歧的问题。以潜在社团说、股份社团说、和营利财团法人说最为代表,[[18]王保树 崔勤之:《公司法原理》[M],社会科学文献出版社1998年,第126-127页。][18]潜在社员说应该是最符合社会经济和公司历史发展的观点,也是最符合公司制度目的的说法[[19]这是作者自己的观点,社会有尽最大可能保障有限责任公司在法律允许的限度内发展的义务。公司的发展不仅仅给股东带来利润,更是社会取得重大发展的保障,公司从“康曼达”和“面包团体”发展到今天公司形态的历史就说明了这一点。][19]。一人公司存在股权分散的可能,也就是社团性一个特例。普遍意义上的制度寻求,以保持公司社员的关系和公司的稳定,股权优先权制度工具性价值得以体现。
三、股权优先权的适用及其限制
股权优先权制度的诞生,主要就是两种理念的催化,一个是有限责任公司股东的合意,再者就是“公共利益”的保留。因此在股权优先权的适用上,也是要以这两个理念为标准,即公司的转让是否是一种破坏合意的行为,这种转让是否现实的或者潜在的影响到其他股东的权益。
(一)股权优先权的适用
股权优先权的适用,应该是根据股东是否有影响公司存续的故意存在并依据故意是否是造成了或者可能造成损害的为条件;股东股权转让的故意是破坏股东间合意的行为,并可能引发对公司的损害。依据诚实信用原则,坚持私法公法化理念,股东有主观意志的转让行为,应该成为有权优先权适用的范畴。股东这种性质的行为,归纳起来主要有一下几种:
股东的有偿转让行为
股权的有偿转让是股权变动中最普遍的行为。股权的有偿转让,在同等条件下,其他股东具有优先购买权。这个“同等条件”包括(1)转让的数量;(2)转让的价格;(3)转让的履行期限;(4)付款的方式和地点等。[[20]宋良刚:《股权转让优先权制度分析》《中国工商研究》[J]2005年第5期,第52页。][20]在股东的有偿转让情形下,股东的所有行为当然是股东的意识行为,那么股东的这种行可以看作是对章程的一种合意的一种破坏,也可能引发道德风险,并可能进而影响到公司的社团性,因此股东有偿转让的行为,应该适用优先权。
股东的赠与行为
股东的赠与行为是股东的有意识的行为,这是没有任何疑问的,而赠与也必然会引发股权的转移。在赠与转移的情形下,会存在善意转移和恶意两种可能。在善意的情况下,股东的赠与也会对公司章程合意的违背,因此股东转移股权的行为就要受到契约合意的制约,股东的优先权得以行使;在股东的恶意行使的情况下,不仅有违反公司章程的合意之情形,也是对公司对诚实信用原则抛弃,可能会因此而影响到公司的稳定性,必然受到混合调整模式的干涉,更应该保证优先权制度之适用。
股东的抛弃行为
物权人抛弃权利时不得违背公序良俗、侵害他人权利。就像废车就不能抛弃在闹市当中阻碍交通,患禽流感的家禽必须依照法律法规妥善处理而不得任意遗弃一样。通过类推作为“民事绝对权利”的股权的抛弃行为同样不得侵害他人合法权利。因为有限责任公司股东事先在章程中的合意,股东有义务在公司存续期间保持股权的有效。对以抛弃权利的方式恶意行使股权的行为效力如何认定,都适用权利公示和公信原则,遵循权利外观主义。股权抛弃行为一旦生效则将向全社会产生效力,股权立即进入公共领域,所有人都可能会因为“先占”而成为公司股东。不确定的社会公众基于对股权的拥有,会使公司的稳定性受到挑战。尤其在股东出于恶意抛弃股权、损害其他股东的利益时,法律应当对行为人加以惩罚性的限制,以充分填补由于股东的抛弃行为引起的损失,并遏止此违背诚实信用和公序良俗的不法行为。
(二)股权优先权的适用除外
除却股东的故意行为,仍然存在这引发股权转让的情形。没有股东的故意,也就不存在公司章程合意之违背,也不存在对“诚实信用原则”的背离。私法的公法化催生了股权优先权制度,也并不是一味的限制股东对股权的转让,这种“公法化”混合调整机制,应该是股东和公司、股东和股东之间的利益“均衡器”,因此在因为客观原因引起的股权转移,其他的股东也要负担“容忍”的义务,排斥股权优先权的适用。对这些适用除外的行为进行梳理,主要以以下行为为主: