您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

浅析沉默权的行使

李俊杰


　　在我国，沉默权对证据制度的影响由于其在价值取向上的尖锐矛盾而受到越来越多的关注，至今仍然是一个争议很大的问题。笔者认为，沉默权的核心是国家司法机关不得通过任何手段控制或影响个人（主要是被告人或犯罪嫌疑人）的意志，使其作出对本身不利的表述。
　　有学者认为，“我国虽未明文规定实行沉默权制度但是通过参加国际公约，以及立法和司法解释等方法已部分地接受了沉默权，并在事实上确立了部分沉默权制度”。笔者认为，尽管我国现行法律中没有“沉默权”的字眼，但若以沉默权的核心内涵来衡量，我国无疑已经承认了公民的沉默权。我国刑事诉讼法第四十三条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院和最高人民检察院对此均作了进一步的司法解释。1997年1月最高人民检察院《善于人民检察院实施〈中华人民共和国刑事诉讼法〉规则（试行）》第二百三十三条第一款规定：“以刑讯逼供的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言、鉴定结论不能作为指控犯罪的依据以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集上述证据而严重损害犯罪嫌疑人、被告人、证人、鉴定人合法权益或者可能影响证据客观真实的，该证据也不能作为指控犯罪的依据。”该条第二款规定：“对于以非法的方法收集的物证、书证经审查核实能够证明案件真实情况的，可以作为指控犯罪的依据但非法收集证据的手段严重损害犯罪嫌疑人及其他有关公民合法权益的除外。”1998年9月最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十一条规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”1999年1月最高人民检察院《刑事诉讼规则》第二百六十五条规定：“严禁以非法的方法收集证据，以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”
　　从以上法律和司法解释来看，我国主要通过对司法机关设立禁止性规范的方式和从证据效力的角度来诠释沉默权，这种做法在其他国家同样存在。如德国刑事诉讼法第136条a规定：“禁止对被告人施加压力，不能用非法折磨、疲劳战术妨碍身体禁止对被告人服用精神麻醉药物、拷问、欺诈或催眠方法予以侵犯禁止使用损害被告人记忆力、理解力的方法违反者，供认不得采用为证据。”不同的是，其他国家通常都会从被告人或犯罪嫌疑人的角度设立授权性规范，如德国刑事诉讼法第136条还规定：“被指控人有就指控进行陈述或者对案件不予陈述的权利。”而我国刑事诉讼法的矛盾也正是在这一差异之处表现了出来，该法第九十三条规定：“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”这样反而设立了要求犯罪嫌疑人“如实回答”的义务性规范。所有认为我国尚未设立沉默权制度的观点也正是以此为最有力的依据。对此，笔者不主张简单地采取文义解释的方法而应当将该条款放在整个法律体系的背景中进行阐释。将相关的法律及司法解释联系起来，可以看到我国立法的意图在于要求犯罪嫌疑人履行如实回答的义务，但禁止司法机关采用“刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”强迫犯罪嫌疑人履行该义务，否则所得供述不得作为证据使用。因此，问题的关键在于如何认定“非法的方法”。笔者认为，“非法的方法”应当严格按照其文义，解释为所有侵犯法律赋予公民的任何一项权利的行为。至此，我们发现，刑事诉讼法第九十三条规定的“如实回答”的义务，实际上是一项缺乏实施手段的规定，只体现了我国在立法、司法中的一种主观倾向归根结底，是否履行“如实回答”的义务，还在于犯罪嫌疑人的自愿与否。
　　更值得注意的是我国近年来签署的《联合国少年司法最低限度标准规则》、《公民权利和政治权利公约》、《禁止酷刑公约》等国际公约均对沉默权从不同角度进行了规定，而我国对这些规定并没有声明予以保留。按照“条约必须遵守”的原则，对刑事诉讼法第四十三条和第九十三条也应当解释为沉默权已经确立。
　　沉默权制度是指围绕如何保障沉默权的实现而产生的一系列具体程序规定，沉默权在法律体系中的确立并不等同于沉默权制度的完善。沉默权制度涉及侦查、检察、审判三个阶段的若干具体问题，笔者仅对审判阶段中涉及沉默权的两个程序性问题进行探讨。
　　（一）关于排除非法口供程序的启动
　　被告人或辩护人是否有权在诉讼的各个阶段提出排除非法口供的请求？有的国家规定可在诉讼的任何阶段和审级中提出。但从刑事诉讼效益的角度来看，似乎应当对当事人排除非法口供的请求在时间上二等一定的限制。
　　根据美国的“毒树之果”理论，排除非法口供并非一个独立的诉讼事件，其它和口供有联系的证据材料的合法性也会在不同程度上受到非法口供被排除的影响。我国虽然没有明确规定以非法口供为线索而得到的其他证据的效力但在有些情况下非法口供的排除会在逻辑上影响其他证据的效力。例如，根据非法口供找到的被害人尸体，如果口供本身不得作为证据使用则找到尸体这个事实与被告人罪名成立之间的逻辑联系即被切断，从而失去了证据应具有的关联性。假设允许被告人及其辩护人在二审程序中才提出排除非法口供的请求，一旦该请求成立，支持一审判决的证据基础将会出现很大程度的改变，一审工作的有效性也必将大打折扣。
　　就我国而言，公正和效率被确定为司法的两个价值标准考虑是否应当对当事人排除非法证据的请求进行时间上的限制，也应当在这两种价值之间取得合理的平稳笔者认为，理想的做法是在一审的庭前证据交换阶段解决是否要求排除非法口供的问题。但鉴于现行法律没有规定刑事诉讼的庭前证据交换制度故应当允许当事人在第一次开庭的法庭辩论终结前决定是否提出排除非法口供的请求。
　　与当下人要求排除非法口供的时间限制密切相关的一个问题是，法官是否应当告知被告人享有要求排除非法口供的诉讼权利。由于我国并没有类似“米兰达警告”的规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段和提起公诉阶段不会被告知其所享有的沉默权。但在诉讼阶段，如果为提高诉讼效益而在时间上对被告人要求排除非法口供进行限制，从权利义务对等的角度考虑被告人就有权利知道其所享有的沉默权及行使该权利的时间限制。鉴于目前中国民众较低的法制意识，这种权利告知就显得更为必要。对此，应当以强行性规范的方式规定在公诉人提出的证据材料包含口供的情况下，审判人员应当在庭审的开始阶段即告知被告人其有权要求排除非法获得的口供提出该请求的时间限制，以及即使该排除请求不被法庭接受，亦不会因此导致被告人刑罚的加重等诉讼权利。对于违反该规定而作出的一审判决，被告人在二审程序中又提出排除非法口供要求的，二审法院应当根据刑事诉讼法第一百九十一条的规定，裁定撤销原判决，发回重审。
　　除了当事人可以启动排除非法口供的程序外，法官可否依职权主动启动该程序呢？如果可以，对法官行使这项职权是否应当设置时间上的限制呢？对于前一个问题，笔者认为，法律禁止侦查、检察机关利用非法手段取得口供其立法本意在于保障社会公众基本的人身权利和人格尊严。因此，要求排除非法口供并不是当事人可以自行决定放弃的一项诉讼权利，而是由现代文明所决定的社会公共利益在刑事诉讼中的具体体现。据此，审判人员理应拥有依职权要求公诉人证明口供合法性的自由裁量权。在时间限制方面考虑到由法官主动启动排除程序只发生在被告人放弃启动程序的权利，而法官又确信口供非法获得的极其特殊的情况下，并且法官对于启动该程序的后果及其对诉讼效益的影响具有深刻的认识等因素，笔者认为，应当赋予法官在诉讼的各个阶段主动启动排除程序的权利，并且这一权力是绝对的，公诉人不得依照刑事诉讼法第一百六十九条提出纠正意见。
　　（二）关于排除非法口供程序的进行
　　关于排除非法口供程序应当如何进行，主要是要确定“在口供的合法性没有明确之前，诉讼能否继续进行”的问题笔者认为，对此应当重点考虑裁决的时间对公诉人以及被告人在诉讼策略上的影响。如前所述，在口供的合法性问题没有明确之前，无论是公诉人还是被告人，均无法确定与口供具有内在联系的其他证据材料的证据效力。各方的诉讼策略也因此被迫建立在口供合法或口供非法的假设上。这将为其后进行的法庭调查和法庭辩论带来不必要的混乱。如果法庭在最后判决时才说明口供的合法性问题，对法庭的判断预测错误的一方会发现其诉讼权利受到了间接而又实质性的损害，并可能因此对审判的公正性产生质疑。笔者认为，在被告人提出排除非法口供的请求后，正常的审判程序应当暂停，诉讼转入审查证据合法性的特别程序，直至对口供的合法性作出明确裁决后，才继续进行原有的程序。
缺席审判为对席审判的对称，两者的本质区别在于是否存在当事人之间的对抗和辩论。民事诉讼中，对席审判是法院在双方当事人均到庭并辩论的基础上做出裁判结果，为审判中的常态；缺席审判是法院在一方当事人缺席的情形下作出裁判结果，是为了避免诉讼过分迟延或者诉讼无结果而不得已采取的裁判方式。

　　我国民事诉讼法第129条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”第130条规定：“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”第131条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。”这三条规定构成了我国缺席审判制度的基本内容。根据这三条法律规定可以看出我国民事诉讼中缺席判决有以下特征：

　　1、缺席审判的条件为：经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭。其中包括公告送达这一拟制送达传票的情况。

　　2、原告缺席与被告缺席的法律后果不同。原告缺席，可以按撤诉处理。而对于被告缺席则是可以缺席判决。

　　3、缺席判决是法院依职权主动作出。

　　4、缺席判决同对席判决具有同等的效力。

　　目前国外关于缺席的审判程序存在两种立法例：缺席判决主义和一方辩论主义。缺席判决主义，指在当事人缺席时，法院根据缺席的事实，做出对缺席的一方不利的判决。原告缺席时，拟制为原告放弃诉讼请求，判决驳回起诉或驳回诉讼请求；被告缺席时，拟制为被告自认原告主张的事实，判决原告胜诉。但是同时还规定收到缺席判决的当事人有对判决声明异议的权利。一定期间内提出异议，则可以在原审法官面前重新展开辩论，作出或支持缺席判决或撤销缺席判决的新判决。一方辩论主义，指当事人缺席时，以法律拟制缺席当事人已有一定的陈述和自认的诉讼效果，从而拟制双方有对席的辩论基础，由出席当事人进行辩论，法院根据当事人诉讼资料、调查证据和已辩论事实作出判决。判决结果既有可能有利于出席方，也有可能有利于缺席方。这种缺席判决的效力等同于对席判决，当事人不服，只能上诉或通过审判监督程序救济。

　　笔者认为，缺席审判制度应实现以下三方面的功能： 1、鼓励当事人积极参加诉讼完成各种诉讼行为。2、尽可能查清客观真实的案情，并作出公正的判决。3、最大限度保护当事人平等的诉讼权利。但是通过前面的比较我们不难看出，我国的缺席审判制度在立法上存在以下缺陷和不足：

　　1、违背了当事人地位平等的原则。我国现行民诉法对待原、被告缺席的处理方式不同：原告缺席的，按撤诉处理，原告缺席后还可以再行起诉，不会失去其诉讼权利和实体权利；被告缺席的，则缺席判决，判决的效力等同于对席判决，被告只能通过二审、再审程序寻求救济。这种规定违背了当事人地位平等的原则。

　　2、给了原告通过规避法律逃避败诉的机会。被告是因为原告的起诉而被动参加诉讼的，其在财力、时间、精力上必然有所付出。规定原告缺席按撤诉处理，则有可能导致原告为避免败诉而故意缺席。那样，必然会损害到被告的利益。

　　3、法院对缺席被告直接作出判决，对因客观原因缺席的被告不公平。缺席判决毕竟是在不完整的信息资料基础上作出的，缺乏一方可能提供的信息将使判决丧失可信性。另外，被告缺席的原因很多：有的是对原告提出的事实和请求并无异议，没有足够的理由抗辩，已经预知法律后果，与其出庭遭到不利后果并承担诉讼成本，不如缺席等待判决。这种情况下的缺席判决与事实应当是相符或相近的，也是公正的。有的是被告因为疏忽或懈怠，忘记了出庭时间。这种情况下缺席判决，显然比被告因过失应当承担的后果严重。还有的是因为客观原因不能到庭或事实上根本没有接到法院的传票、不知晓诉讼的存在。这种情况下，原告可能因被告的不能到庭或不知情获得有利的后果，甚至得到的利益超过应有的限度。

　　4、立法过于粗糙，实务中出现大量问题。由于我国民诉法仅规定了可以使用缺席判决的情形，未对缺席判决具体的审理方式、审理程序作出详细规定，法官如果缺席判决，则怕事实查不清日后被申请再审被认定为错案；如果不缺席判决，又怕超审限。实践中就出现了反复传唤当事人、劝原告撤诉、法官被迫陷入主动调查取证的怪现象，使公正与效率大打折扣。

　　5、缺席判决效力不稳定。我国缺席审判与对席审判的庭审程序相同，法官要对庭审材料进行核实后作出判决。这样就导致法官在缺席审判中很难操作。尤其在被告不提交答辩又不参加诉讼的情况下，法官对被告的情况一无所知，单凭原告一面之词难以充分掌握证据判断证据的真实性，作出的判决很难保证公正。而缺席判决效力等同于对席判决，如果当事人上诉、申诉或检察院抗诉，那么缺席判决很有可能被上诉或再审否定。

　　6、对法院的缺席审判当事人缺乏必要的救济。我国民诉法规定缺席审判的前提是当事人无正当理由拒不到庭。在审判实践中，鲜有裁判作出前当事人提出有正当理由的情形，往往是即使当事人向法院陈述其正当理由时，法院已经做出裁判。缺席被告只能上诉、申诉甚至上访；缺席原告也只能默默承担诉讼费再次起诉。

　　笔者认为，应从以下几个方面完善我国的缺席审判制度：

　　1、原告缺席适用“驳回诉讼请求”。参照国外成熟立法，平等对待原、被告缺席。如德国民诉法地330条规定“原告于言词辩论期不到场，应依法申请为缺席判决，驳回原告之诉”。对原告缺席适用“驳回诉讼请求”，原告不能重新起诉，跟被告缺席一样需要通过上诉、申诉寻求救济，这样可体现原被告地位平等，也体现了法律的严肃性，促使当事人积极、慎重参加诉讼。

　　2、完善缺席审理的程序。相对于对席审理来说，缺席审理因为没有相对方在场，可以省去一些不切实际的环节，比如质证、辩论、调解等，保留举证、当事人陈述、征询当事人最后意见的程序。

　　3、慎重认定证据。应仔细审查到庭方所提交的证据的真实性、合法性、关联性，依据法官职业道德、审判经验、日常生活经验等进行逻辑推理和分析判断，而不能因一方不到庭就简单认定到庭方的所有证据。另外还要结合缺席方出庭前或退庭前提出的辩解和证据综合分析认定。

　　4、引入异议制度。对于当事人确因客观理由不能出庭的，应当允许其提出异议，由法院重新作出裁决。这样，更能体现程序公正、高效、便捷。客观原因应把握以下三个方面：①正当理由的缺席，包括天灾人祸、不可抗力、重大疾病、意外情况等方面的原因。②因送达问题造成的缺席，包括公告、留置、单位、邮寄等不能直接送达开庭传票，本人有可能或有证据证明确实没有收到传票的。③当事人申请法院审查后认为可以提出异议的，包括缺席方受对方当事人威胁、阻挠不能出庭的。

　　5、适用当事人申请缺席判决制度。缺席判决由法院依职权作出，违背了当事人意思自治的原则。应当借鉴国外经验，当事人一方无正当理由缺席的，到庭方可以申请法院做出缺席判决，一旦申请，法院就应进行缺席审判，作出判决。


作者单位：河北省广宗县人民法院