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政府采购保证金制度需完善

作者：谷辽海
来源：中国经济时报http://www.cet.com.cn
发表时间：2005年8月2日星期二


在政府采购供应商资格审查过程中，几乎所有的采购主体都要求参加项目竞争的供应商必须提供相应的保证金，招标采购文件的重要内容之一就是保证金条款，通常又分为缔约保证金和履约保证金。供应商的投标文件或报盘文件如果没有对采购文件中的保证金条款进行响应，必将导致废标。为了保证政府采购项目顺利进行，政府采购国际规则和各国的政府采购法中，都有资金担保的规定。然而，我国的政府采购法中却寻找不到一个有关保证金的条款。

实践中，用保证金条款任意处罚供应商的现象非常普遍，归还保证金的时间没有统一的规定，交纳保证金的数额也无统一的比例，且采购代理机构尤其是以营利为目的的招标公司都特别在乎供应商所交纳的保证金。因为预收的巨额保证金一方面可以合法地为寻租人无风险地获得更大的商业机会，另一方面又可长期占用巨额的保证金利息，作为自己“合法”的利润收入。

我们可以结合实践和相关法律来看一下政府采购中的保证金性质和缺位情况。

首先，采购主体没收投标保证金无法定依据。投标保证金不属于定金，不能适用定金罚则。然而，几乎所有的招标采购文件都有没收投标保证金的条款。投标保证金是投标的担保形式，为了保证招标采购文件的内容能够得到执行而设定的。供应商交付投标保证金只是获得缔约的机会，但不能确定是否能够获得政府采购合同。而定金属于违约金?交付定金是确保合同的履行为目的的?由合同当事人给付另一方金钱或者其他代替物。（我国《担保法》有定金罚则。）实践中，采购人或采购代理机构往往将投标保证金按定金罚则执行，是没有任何法律依据的。

例如，新疆维吾尔自治区政府采购中心２００５年６月７日对中标供应商北京瑞源大陆科技发展有限公司的一则处理决定：供应商在自治区政府采购警用设备项目中对某产品投标中标，但在中标１１２天后函告确认无法执行该项目合同，不能承担中标商应当承担的责任和义务，要求取消贵公司的中标资格，招标方经研究予以同意。根据财政部《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定，供应商的行为已属违约，因此作出没收投标保证金等处罚内容。案例所述的没收投标保证金的处罚依据是行政规章所规定的，但行政规章中的这一条款违反了处罚法定的基本原则，为无效内容。因为我国《政府采购法》中不存在“没收投标保证金”的处罚条款，况且我国的政府采购合同为民事合同，不能适用行政处罚的形式。

其次，政府采购中的履约保证金不属于定金。不论供应商是否同意和自愿，采购主体与中标供应商签订合同时往往将投标保证金转为履约保证金，发生争议时援引定金罚则。这一方面缺乏法律根据，另一方面也是属于强制交易。虽然我国《招标投标法》第四十六条第三款规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。但这部法律没有规定这里的履约保证金的性质，也未指引适用我国《担保法》、《合同法》中的定金罚则。笔者认为，招标投标法仅对中标供应商规定履约保证金的内容，而对招标采购人却没有规定相应的责任，是违反民事合同公平原则的，与我国政府采购法第四十三条存在抵触。有关的行政规章似乎意识到了这一点，对于履约保证金作了扩大解释。２００３年３月８日，国家发改委、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局七部委局联合颁布的《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称《办法》）第八十五条规定，招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金。笔者认为，《办法》中的履约保证金相当于定金罚则，但与《担保法》和司法解释的有关规定存在抵触。此外，工程招标采购目前还不属于我国现行的政府采购法所适用的范围。

政府采购中的保证金应该通过立法予以规范。不论是投标保证金还是履约保证金，具体数额比例、返还日期、权利义务等必须有明确的法律规范，从而才具有可操作性。未来的政府采购法修改时，可以借鉴《办法》的内容制订。根据《办法》第三十七条规定，招标人可以在招标文件中要求投标人提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当超出投标有效期三十天。投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，将投标保证金随投标文件提交给招标人。投标人不按招标文件要求提交投标保证金的，该投标文件将被拒绝，作废标处理。（１４）
（注：本文作者谷辽海为北京市辽海律师事务所主任、高级律师）



邮电部


邮电部关于加强通信企业科技工作的若干规定
1996年5月9日，邮电部

通信企业是通信工作的基础，搞好通信企业的科技进步对发展邮电通信有着十分重要的意义。为进一步促进企业技术进步，特作如下规定：
一、通信企业的科技进步是企业发展的主要动力，各通信企业必须高度重视，党政第一把手要亲自抓科技进步工作。要全面贯彻落实科学技术是第一生产力的思想，树立发展邮电必须依靠科学技术的观念，将科技工作列入重要的议事日程，每年至少要召开两次局务会议，研究科技工作，解决科技工作中的实际问题，并且要把科技工作作为考核干部的重要内容之一。
二、通信企业科技工作的主要任务是：贯彻执行国家和邮电部的科技工作方针和政策，贯彻实施邮电通信发展技术政策，宣传贯彻通信网技术体制和技术标准，组织研究邮电通信建设、技术改造、技术引进、网络运行、发展业务、经营管理及领导决策民主化、科学化中的科学技术问题，围绕企业扩大通信能力、改善通信质量、开拓通信业务、增加经济效益、提高服务水平等问题，积极开展各项科技活动，全面推进企业科技进步。
三、通信企业要针对本地区通信网建设、运行维护、新业务开发和经营管理中需要解决的问题，组织本企业的科技人员并联合邮电科研院所、高等院校及其他有关单位的力量，进行研究开发。在研究开发中要统一规划，统一标准，统筹安排，避免低水平重复开发，造成人力和资源的浪费。
四、技术政策、技术体制和技术标准是法规性的技术文件，是保证通信网完整统一的主要技术依据，通信企业必须坚决贯彻执行。对技术政策、技术体制和技术标准要认真组织宣传和培训，并责成科技管理部门对贯彻执行情况进行监督检查。
五、从组织上加强对科技工作的领导和管理。各邮电管理局应明确科技工作的任务，强化管理科技工作的职能机构，配备政治业务素质较高的管理人员，充分发挥其在企业科技进步中的作用。各地、市邮电局也应设立科技工作管理机构或确定专职的管理科技工作的人员。
六、研究开发费是企业科技进步的重要条件，各通信企业要给予经费保证。要根据需要按科研开发项目安排研究开发费，其额度一般应不低于企业自有收入的1％。
各邮电管理局对研究开发费的管理和使用要相对集中，要避免低水平的重复开发及资金的分散和浪费。要制订研究开发项目和研究开发费的管理实施办法，进一步加强管理。研究开发费由管理局财务部门管理，科技管理部门统一立项，报局领导批准后下达使用。管理局下属企业自定的研究开发项目，须报管理局科技部门审核批准后其经费才能进入成本。
七、各邮电管理局的科研所是企业技术进步的重要力量，要充分发挥其在企业科技进步中的作用。邮电科研所的主要任务是研究解决本地区通信网建设运行管理中的技术问题。在本地区通信网发展规划、技术设备引进和技术改造、网络运行维护、新业务开发、企业经营管理等方面充分发挥技术支撑作用。各邮电管理局对科研所要加强领导，对其定方向、提要求、下任务，为其参与企业科技进步创造条件。并在基本建设、仪表设备等方面给予必要的支持，改善科研条件，增强其技术支撑能力。为更好地支撑网络运行，各管理局可设立网络运行的技术支撑中心。原则上技术支撑中心应与科研所结合起来，做好网络运行的支撑工作，避免机构的重复设置和力量的分散。
八、通信计量和科技情报是企业科技工作的重要组成部分，要给予足够的重视和支持。为理顺管理关系，有利于计量、情报工作的开展，更好的为本地区的通信发展服务。通信计量站和科技情报中心站不宜挂靠在下属单位代管，应把其作为管理局直属的业务工作单位来管理，并明确其编制。同时要根据其工作任务配备相应的科技人员和保证必要的工作经费。
九、加强科技队伍建设，提高职工队伍素质
邮电通信是技术密集型产业，企业技术进步关键是要培养大批科技人才，造就一支高水平的职工队伍。要通过多种形式培养各种类型的专门人才，以适应通信持续、快速发展的需要。要加强科学技术知识的宣传和普及，搞好技术业务培训，提高职工队伍的整体素质。要大力倡导尊重科学、尊重知识、爱惜人才，采取有效措施调动科技人员的积极性，切实解决科技人员在工作、学习和生活方面的实际困难。要建立科技奖励基金，重奖有突出贡献的科技人员。
十、要深入持久地开展群众性的合理化建议与技术改进活动。这是激发广大职工主人翁责任感、充分发挥聪明才智、推进企业科技进步的重要措施。各邮电企业要加强领导，广泛发动，健全组织，完善措施，落实奖励政策，定期进行总结表彰，把活动引向深入，提到更高的水平。