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　　　　　　　　补三大诉讼法之不足以增司法公信

　　　　　　　　　　　　　　——对重审、再审的思考与被扼杀的上诉权及其救济

作者：余秀才[1]


总序

影响司法公信力的因素，归结起来，大致有三个方面：

第一，是实体法方面的因素。我国是成文法国家，决定了司法必须“以事实为根据，以法律为准绳”，决定了实体法是评判是非的标准，是衡量正义的尺度，是审理案件的逻辑起点，是得出判决结论的大前提，如果说判决书是成品，那实体法就是铸造这份判决的铸模。所以，如实体法不公平、不正义，将无法奢望司法的结果是公平的、公正的、合乎正义的（司法人员不依法行事的除外），依之司法欲取得好的司法公信力亦不可能。

第二，是程序方面的因素。尽管千百年来，古今中外的法学家在不断探索、研究和制定更好的实体法，以期使裁判结果更公平、更公正、更合乎正义，但我们不得不承认，在实体法上，无论谁提出一个自认为公正的标准，总会引起无数的争议，美国的E·博登海默就曾说过：“正义有着一张普洛秀斯似的脸（a Protean face），变幻无常、随时可能呈不同形状并具有极不相同的面貌”[2]。也正是因为对“何谓最正义”有不同的看法，才有了法学上的百家争鸣、百花齐放，才有了当今世界各国实体法的千差万别、五彩斑斓。慢慢地，人们意识到，实体永远无法做到绝对公正，实体争论不休而案件又不得不处理，于是人们想到了利用程序解决问题——例如，两人分一块蛋糕，无论怎么分，总会有一人不满甚至两人均不满，但如果让切蛋糕的人后取，则可让两人均无话可说。这就是程序的优势。所以，当今世界各国都非常重视程序，制定了专门的程序法。

笔者认为，程序影响司法公信力，主要体现在两个方面：一是程序本身设计不当，让人感觉不公平、不公正；二是司法过程中违反法定程序。

第三，是司法工作人员心态方面的因素。“徒善不足以为政，徒法不足以自行”，[3]因此，“即使是制定得很好的法律，也需要绝大多数社会成员的支持，如果他们缺乏一定的法律意识，缺乏遵守法律的思想道德风尚和习惯，法律也不可能有效地实施”。[4] “如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话”。[5]所以，制定得再好的实体法，有再规范的程序法，如果司法工作人员不严格依照之去行为，那法也不可能起到真正的作用。所以，影响司法公信力的第三个因素，就是司法工作人员本身的法律信仰、法律素养和职业道德，而决定这些的关键在于其心态。

以上三个方面都是非常庞大的系统工程，几千年来无数的哲学家、法学家、政治家、思想家不断地努力均未能彻底解决之。笔者才疏学浅，欲完成此任务，无异于痴人说梦。故笔者仅针对这三个方面中的某一个点，撰写了三篇论文，希望能对提高司法公信力有些许帮助。

本篇讲的程序法方面的问题。




摘要：

原、被告对一审判决不服均可上诉，似乎已保证了双方的上诉权。仔细思之，其实不然，一审的胜诉方无需上诉，亦无须上诉，二审改判则使其丧失上诉权。如仍固执地说已给过其上诉权，系强词夺理，此即被扼杀的上诉权，现有制度下无法恢复。故为达实质之程序公正，应予其启动第三审程序之上诉权利，此即有条件的三审终审制。

关键词：

被扼杀的上诉权、实质的两审终审、一次上诉权、有条件的三审终审制

一、被扼杀的上诉权的存在

被扼杀的上诉权，一个吓人的命题，存在否？看笔者抽丝剥茧——

（一）程序权是否会被损害？

“以权利发生的先后及相互关系为标准，民事权利可分为原权和救济权。”[6] “如以权利相互关系为标准而分类，则权利之中，复可分为原权及救济权。因权利之侵害而生之原状回复请求权及损害填补之请求权谓之为救济权，与救济权之对待之原来之权利则谓之为原权。救济权系因原权之侵害而发生，以原权之缺损为前提，故救济权每为原权之变形，且多为请求权焉。”[7]这些关于原权与救济权的划分都是在民事实体法教材中出现，通说的理论亦认为程序权利属救济权之列，这让人产生一个误区——只有实体权利才会被侵害，才需要被救济，的确，程序权的存在是为了维护和救济实体权利。事实并非如此，程序权同样会被侵害，例如：当起诉权被损害——不予受理或驳回起诉时，当管辖权异议被驳回时，产生了相应的救济权——对相关裁定的上诉权，这种上诉权，相对原来的实体权利而言，就成了救济权之救济权，而被救济的程序权，也成了相对的“原权”。上诉权属程序权，当然可能被侵害。

（二）一审中被扼杀

所谓一审中被扼杀，即遗漏诉讼请求和遗漏当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称民诉意见）第182条规定：“对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。”第183条规定：“必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。”第185规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。”该三法条之所以如此规定，原因就在于如二审直接判决，则被遗漏的诉讼请求将直接成为终局生效判决，不可上诉；被遗漏的当事人对二审判决不服也不可上诉；被判准离婚的双方对子女抚养和财产划分不服，也将不可上诉；均扼杀其上诉权，违反两审终审制。而发回重审的原因也在于对一审扼杀的上诉权予以救济。

笔者还需特别指出，上述情形，二审法院调解仅实现了实体权之救济，上诉被扼杀之事实无改变。或许有人会说，实体权已救济，程序权也就可不要了，此观点笔者不敢苟同——程序权具有独立意义，同样应予保障，否则实体权也就无从保障了。程序，如时间不可倒流般，应具不可逆性，人非牛，无须反刍[8]，重审就如反刍，这不仅让当事人难受——增加诉累，也让原审法官、法院及重审法官难受。

（三）二审时被扼杀

河南省政府


关于批准河南省高新技术产业开发区有关政策规定的通知
省政府


各省辖市人民政府，各地区行政公署，省政府有关部门：
为了更好地贯彻执行国务院国发［1991］12号文件精神，办好高新技术开发区，促进我省高新技术产业的发展，省人民政府批准省科学技术委员会制定的《河南省关于〈国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法〉的实施细则》、《河南省关于〈国家高新技术产业开发
区若干政策的暂行规定〉的实施办法》，并转发国家税务局制定的《国家高新技术产业开发区税收政策的规定》，请遵照执行。

附件一：河南省关于《国家高新技术产业开发区高新技术企业认定条件和办法》的实施细则(省科委 一九九一年五月)
第一条 为实施国务院批准的国家高新技术产业开发区有关政策规定，办好郑州高技术开发区，推动我省高新技术产业的发展，制定本细则。
第二条 郑州高技术开发区(以下简称开发区)内的高新技术企业，按本细则认定。
第三条 省科委是省政府管理开发区内、外高新技术企业认定工作的主管机关，负责本办法的实施，具体办理高新技术企业的审批和认定。
第四条 高新技术范围如下：
1、微电子科学和电子信息技术；
2、空间科学和航空航天技术；
3、光电子科学和机电一体化技术；
4、生命科学和生物工程技术；
5、材料科学和新材料技术；
6、能源科学和新能源、高效节能技术；
7、生态科学和环境保护技术；
8、地球科学和海洋工程技术；
9、基本物质科学和辐射技术；
10、医药科学和生物医学工程；
11、其它在传统产业基础上应用的新工艺、新技术。
第五条 高新技术企业是知识密集、技术密集的经济实体。建立高新技术企业必须具备以下条件：
1、从事本细则第四条规定范围内一种或多种高新技术及其产品的研究、开发、生产和经营业务。单纯的商业经营除外。
2、以市场为导向，实行独立核算、自主经营、自负盈亏。
3、企业的负责人是熟悉本企业产品研究、开发、生产和经营的专职人员，并是法人代表。
4、高新技术企业内具有大专(或相当于大专，下同)以上学历的科技人员占企业职工总数的30%以上；从事高新技术产品研究、开发的科技人员应占职工总数的10%以上。
从事高新技术产品生产或服务的高新技术企业，具有大专以上学历的科技人员占企业职工总数的20%以上。
5、有十万元以上注册资金，并有与其业务规模相适应的经营场所和设施，有严格的技术、质量、生产、财务管理制度。
6、用于技术性投入的费用应占本企业每年总收入的3%以上。
技术性投入是指：用于高新技术产品研究、中试产品开发、技术咨询、引进技术消化吸收等费用。
总收入是指：企业进行的研究开发、生产销售、经营服务等活动的全部收入。
7、企业的技术性收入应占本企业当年总收入的50%以上。
技术性收入是指：企业进行的技术咨询、技术转让、技术入股、技术服务、技术培训、技术出口、工程设计和承包、引进技术消化吸收以及中试产品的收入。
8、企业的经营期在十年以上。
第六条 高新技术企业的申报程序如下：
1、凡符合本细则第五条规定的条件的企业、科研机构(含民办科研机构)等均可向所在市地科委、郑州高技术开发区办公室申请，经初审合格后，签署意见，加盖公章后报请省科委审批。
2、省科委收到报告后，经过调查、论证、评比后确定为高新技术企业，正式颁发高新技术企业证书。
3、已被认定的高新技术企业，有效期一般为五年，省科委到期按本细则第五条规定的条件进行考核。凡不符合上述条件的，不得享受国家和省规定的各项优惠政策。
第七条 列为高新技术产品的周期一般为五年以内，技术周期长的，经批准可延长至七年。
第八条 高新技术企业变更经营范围、合并、分立、转业、迁移或歇业，须经主管机关审批，并向工商、税务等部门办理相应的手续。
第九条 按照国家规定全部核减事业费，实行经济自立的全民所有制科研单位，符合本细则第五条规定条件的，经省科委核定，可转成高新技术企业。
第十条 开发区外的高新技术企业的认定条件和办法可比照本细则执行。
第十一条 本细则替代原由省科委颁布的《河南省高技术、新技术企业认定条件和标准的暂行规定》。
第十二条 本细则由省科委负责解释和修订。
第十三条 本细则自省政府批准之日起实施。

附件二：河南省关于《国家高新技术产业开发区若干政策的暂行规定》的实施办法 (省科委 一九九一年五月)
第一条 为进一步扶植我省高技术产业开发区的建设和高新技术企业的发展，推动我省产业结构的调整，落实国家有关高新技术产业开发区的政策规定，特制定本办法。
第二条 有关进出口货物的关税优惠问题按以下规定办理：
1、在高新技术产业开发区内开办的高新技术企业为生产出口产品而进口的原材料和零部件，免领进口许可证，海关凭出口合同以及高新技术产业开发区的批准文件验收。
2、经海关批准，高新技术企业可以在高新技术产业开发区内设立保税仓库、保税工厂。海关按照进料加工的有关规定，以实际出口数量，免征进口关税和进口环节产品税、增值税。
3、高新技术企业生产的出口产品，除国家限制出口或者另有规定的产品以外，免征出口关税。
4、保税货物转为内销，必须经原审批部门批准和海关许可，并照章纳税。其中属于国家实行配额和进口许可证管理的产品，需按国家有关规定报批补办进口手续和申领进口许可证。
5、高新技术企业用于高新技术开发而国内不能生产的仪器和设备，凭审批部门的批准文件，经海关审核后，免征进口关税。
海关认为必要时，可在开发区内设置机构或派驻监管小组，对进出口货物进行管理。
第三条 有关进出口业务的规定。
1、力争经贸部批准在开发区内设立技术进出口公司，以推动高新技术产品进入国际市场。
2、按国家有关规定，对出口业务开展较好的高新技术企业由省经贸委授予外贸经营权。根据业务需要，经省经贸委批准，高新技术企业可以在国外设立分支机构。
第四条 有关资金信贷的规定。
1、银行对高新技术企业，给予积极支持，尽力安排其开发和生产建设所需的资金。
2、高新技术企业经中国人民银行河南省分行批准，可向社会发行长期债券筹集资金。
3、有关部门可在高新技术开发区建立风险投资基金，用于风险较大的高新技术产品开发。条件成熟后，可创办风险投资公司。
4、国家和省给高新技术企业的优惠政策所创造的经济效益，也可作为归还贷款的资金来源，保证高新技术企业的贷款能贷能还。
第五条 高新技术企业的生产、经营性基本建设项目，要按照基本建设程序进行建设，并可优先纳入当地固定资产投资规模。
第六条 高新技术企业免购国家重点建设债券。
第七条 高新技术企业所开发的高新技术产品，凡是各项指标达到同种进口产品的水平，并具备一定的生产规模，可向省科委或主管部门申请，报经国家科委及有关部门审定后，列入国家限制进口商品目录，并按现行进口管理办法控制进口。
第八条 高新技术企业开发属于国家控制价格(包括国家定价和国家指导价)的新产品，除特定品种须报物价部门定价外，在规定的试销期内，企业可自行制定试销价格，并报物价部门和业务主管部门备案。经营不属于国家控制价格的高新技术产品，企业可以自行定价。
第九条 高新技术企业用于高新技术开发和高新技术产品生产的仪器、设备，可实行快速折旧。
第十条 高新技术开发区中高新技术企业所缴各项税款，以一九九0年为基数，新增部分五年内全部返还高新技术产业开发区，用于开发区的建设。
第十一条 高新技术企业的商务、技术人员一年内多次出国的，按国办发［1990］9号文件执行。
第十二条 各市地、各部门在安排劳动就业和招收职工时，要优先考虑高新技术企业对大学生、研究生、留学生和归国专家的需求。
第十三条 高新技术企业新上的科技发展项目，其中一般项目向所在市(地)科委或主管部门申报，重大项目可直接向省科委或有关部门申报，在同等条件下优先安排。
第十四条 高新技术企业需要进行科技外事活动，如智力引进、技术合作、出国进行科技考察、交流、培训等工作，省科委按规定优先办理。
第十五条 鼓励和支持科研单位、大专院校和企业中的科技人员、经营管理人员在开发区内的高技术企业中兼职，或创办、承包、经办各种形式的高技术企业，有关部门和单位要按国家有关政策积极支持和提供方便，保障他们的合法权益。
第十六条 本办法适合于郑州高技术开发区内的高新技术企业，其他高新技术企业除第二、三、十条之外，可比照本办法执行。
第十七条 本办法代替原由省科委等颁布的《河南省郑州市、洛阳市经济技术开发区高新技术新兴产业开发暂行规定》。
第十八条 本办法由省科委和有关部门负责解释。
第十九条 本办法自省政府批准之日起执行。

附件三：国家高新技术产业开发区税收政策的规定　(国家税务局 一九九一年三月)
第一条 为促进我国高新技术产业的健康发展，进一步推动高新技术产业开发区建设，制定本规定。
第二条 本规定的适用范围，限于经国务院批准设立的高新技术产业开发区(以下简称开发区)内被认定的高新技术企业(以下简称开发区企业)。
第三条 开发区和开发区企业的认定条件和标准，高新技术及其产品的范围，按国家科委制定的统一规定执行。
第四条 开发区企业从被认定之日起，减按15%的税率征收所得税。
第五条 开发区企业出口产品的产值达到当年总产值70%以上的，经税务机关核定，减按10%的税率征收所得税。
第六条 新办的开发区企业，经企业申请，税务机关批准，从投产年度起，二年内免征所得税。
对新办的中外合资经营的开发区企业，合营期在十年以上的，经企业申请，税务机关批准，可从开始获利年度起，头二年免征所得税。
在经济特区和经济技术开发区地域范围内的开发区企业，是外商投资企业的，仍执行特区或经济技术开发区的各项税收政策，不受前两项规定的限制。
免税期满后，纳税确有困难的，经批准在一定期限内给予适当减免税照顾。
第七条 对内资办的开发区企业，其进行技术转让以及在技术转让过程中发生的与技术转让有关的技术咨询、技术服务、技术培训的所得，年净收入在三十万元以下的，可暂免征收所得税；超过三十万元的部分，按适用税率征收所得税。对其属于“火炬”计划开发范围的高新技术产品
，凡符合新产品减免税条件并按规定减免产品税、增值税的税款，可专项用于技术开发，不计征所得税。
第八条 对内资办的开发区企业减征或免征的税款统一作为国家扶持基金，单独核算，由有关部门监督专项用于高新技术及产品的开发。
第九条 开发区企业属联营企业的，其分给投资方的利润，应按投资方企业的财务体制，扣除开发区缴纳的税款后，补缴所得税或上交利润。
第十条 内资办的开发区企业，一律按照国家现行规定缴纳奖金税。但属下列单项奖励金，可不征收奖金税：
(一)从其留用的技术转让、技术咨询、技术服务、技术培训净收入中提取的奖金，不超过15%的部分；
(二)高新技术产品出口企业，按国家规定从出口奖励金中发放给职工的奖金，不超过一点五个月标准工资的部分；
(三)符合国家规定的其它免税单项奖。
上述(一)、(二)两项合并计算的全年人均免税奖金额，不足二点五个月标准工资的，按二点五个月标准工资扣除计税；超出二点五个月标准工资的，按实际免税奖金扣除计税。
第十一条 内资办的开发区企业，以自筹资金新建设技术开发和生产经营用房，按国家产业政策确定征免建筑税(或投资方向调节税)。
第十二条 开发区企业的贷款，一律在征收所得税后归还。
第十三条 开发区内的非开发区企业，按国家现行税收政策规定执行，不执行本规定。原认定的开发区企业情况发生变化，已不符合开发区企业条件和标准的，也不再执行本规定。
第十四条 过去凡与本规定有抵触的税收政策，一律废止，改按本规定执行。
第十五条 本规定由国家税务局负责解释。
第十六条 本规定自国务院批准之日起执行。





1991年5月25日