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葫芦岛市规范性文件定期清理规定

作者:法律资料网 时间:2024-04-20 13:05:28  浏览:8759   来源:法律资料网
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葫芦岛市规范性文件定期清理规定

辽宁省葫芦岛市人民政府


葫芦岛市规范性文件定期清理规定

葫芦岛市人民政府令第127号


现将《葫芦岛市规范性文件定期清理规定》予以公布,自公布之日起施行。



市长 孙兆林



二〇一〇年六月六日





葫芦岛市规范性文件定期清理规定

第一章 总则

第一条 为加强规范性文件管理,促进依法行政和法治政府建设,根据《辽宁省规章规范性文件定期清理规定》,结合我市实际,制定本规定。

第二条 本规定所称规范性文件,是指市、县(含县级市、区,下同)人民政府和所属部门以及法律法规授权管理公共事务的组织(以下简称制定机关)依照法定权限和程序制定发布的涉及公民、法人和其他组织的权利和义务,有明确法律责任,在一定时期内对本行政管辖区域内具有普遍约束力的规定、决定、办法、命令等文件的总称。

市、县人民政府(含政府办公室)制定的规范性文件为政府规范性文件;市、县政府所属部门以及法律、法规授权的管理公共事务的组织等制定的规范性文件为部门规范性文件。

第三条 规范性文件定期清理,是指制定机关根据法律、法规及规章的立、改、废情况以及上级要求或者本级工作需要按照法定权限和程序,在一定时期对其制定的规范性文件进行审查,确定其是否继续适用或者修改、废止、宣布失效的工作制度。

第四条 市、县人民政府法制部门负责本行政区域内规范性文件定期清理工作的组织、指导和协调。

部门、授权组织的法制机构负责本部门、本授权组织规范性文件定期清理工作的组织、指导和协调。

政府所属部门以及法律、法规授权管理公共事务的组织负责本部门、本授权组织实施的政府规范性文件和部门规范性文件定期清理的具体工作。

第五条 规范性文件定期清理应当坚持以下原则:

  (一)合法原则。清理程序和清理结果应当维护法制统一,符合法律、法规、规章和国家有关规定。

 (二)科学原则。从实际出发,清理程序和内容应当有利于提高行政效能,有利于经济社会的发展。

 (三)民主原则。清理过程应当采取多种形式,充分听取和采纳公民、法人和其他组织的意见和建议,充分反映最广大人民群众的根本利益。

 (四)及时原则。对与法律、法规规定不一致或者与经济社会发展的需要不相适应的规章、规范性文件,应当及时予以修改、废止或者宣布失效。

第二章 清理工作启动与实施情况评估

第六条 政府所属部门对其负责组织实施的政府规范性文件进行初步清理,提出清理意见后,送同级政府法制部门进行审核;政府法制部门提出需要废止、宣布失效或者修改的具体意见,按规范性文件制定程序报政府审定。

政府所属部门对其制定的部门规范性文件清理后,作出具体处理决定。

两个或者两个以上部门共同实施的规范性文件,由主要实施部门联合其他实施部门进行清理。

第七条 规范性文件实施后,每2年清理一次。但有下列情形之一的,应当即时清理:

 (一)新的法律、法规及规章施行,上级行政机关提出应当对规范性文件进行清理的;

 (二)制定机关发现规范性文件存在重大问题的;

(三)制定机关认为规范性文件不适应发展需要,应当进行清理的。

第八条 规范性文件实施后,实施机关发现规范性文件存在重大问题,需要做出调整的,应当及时报告制定机关。

第九条 规范性文件在一定时期内适用的,应当规定有效期。规范性文件未规定有效期的,有效期最长为5年,标注“暂行”、“试行”的,有效期不超过2年。有效期满的,规范性文件自动失效。

制定机关认为规范性文件有效期届满后需要继续实施的,政府规范性文件的实施机关或者部门规范性文件的制定机关应当在有效期届满前6个月对文件的实施情况进行评估,认为需要继续施行的,应当重新公布;需要修改的,按制定程序办理。

第十条 规范性文件实施后,制定机关或者实施机关认为有必要的,可以对其实施情况进行评估。

  第十一条 规范性文件评估工作应当以法律、法规、规章为依据,遵循客观真实、公开透明、民主参与、科学系统、经济效能的原则,采用科学、民主的评估方法,保证评估结果客观、真实。

 评估主要包括以下内容:

 (一)是否符合依法行政基本原则;

 (二)具体行政管理措施是否合法适当;

 (三)是否有利于保障公民、法人或者其他组织的合法权利;

(四)是否有利于经济发展与社会进步。

第三章 清理工作程序

第十二条 规范性文件实施机关应当制定清理工作方案,认真做好安排部署准备,准备部署包括列出由本部门实施的政府规范性文件和本部门制发的规范性文件清理目录,收集规范性文件文本,制定工作计划和工作流程等。

第十三条 规范性文件清理的标准:

 (一)合法性,即规范性文件是否与上位法一致或者相抵触;

 (二)合理性,即规范性文件是否与经济社会发展需要相适应;

 (三)协调性,即规范性文件之间是否协调一致;

 (四)操作性,即规范性文件是否需要进一步完善;

 (五)实施效果,即规范性文件是否实现了制发目的。

  第十四条 规范性文件符合有关法律、法规、规章及国家和省政策的规定,适应经济社会发展要求,可以继续适用的,予以保留。

  第十五条 规范性文件有下列情形之一的,应当予以废止:

 (一)主要内容与新的法律、法规等上位法或者国家和省的政策规定相抵触的;

 (二)依据的法律、法规等上位法已废止的;

 (三)主要内容已被新制定或者修订后的法律、法规等上位法涵盖的;

 (四)主要内容已被新制定的政府规范性文件替代的;

 (五)主要内容已不适应经济社会发展要求的;

 (六)其他原因需要予以废止的。

  第十六条 规范性文件有下列情形之一的,应当宣布失效:

 (一)适用期已满的;

 (二)调整对象已消失的;

 (三)其他原因需要予以宣布失效的。

  第十七条 规范性文件有下列情形之一的,应当予以修改:

 (一)部分内容与法律、法规等上位法不一致或者相抵触的;

 (二)国家和省政策重大调整,部分内容与之不相适应的;

 (三)部分内容明显不适应经济社会发展要求的;

 (四)部分内容的程序性、可操作性不强,需要予以细化和完善的;

 (五)其他原因需要予以修改的。 

  第十八条 政府所属部门向同级政府法制部门报送政府规范性文件初步清理意见,应当包括下列材料:

 (一)初步清理意见;

 (二)提出初步清理意见的依据和理由;

 (三)征求相关部门意见及其采纳情况;

 (四)其他相关材料。

第十九条 政府法制部门在对规范性文件清理审查过程中,各有关单位要在规定期限内提供相关材料;需要征求有关单位意见的,被征求意见单位要在规定时间内予以回复。

  第二十条 政府法制部门应当对同级政府所属部门报送的政府规范性文件的初步清理意见进行审查后形成清理报告,报制定机关。

  清理报告应当包括下列主要内容:

 (一)清理的基本情况以及废止政府规范性文件的决定(草案);

 (二)宣布失效政府规范性文件的决定(草案);

 (三)修改政府规范性文件的决定(草案)。

第二十一条 规范性文件制定机关做出清理决定后,应当将废止和宣布失效的规范性文件名称、公布及修订时间、文号及废止或者宣布失效的理由等予以公布。修改规范性文件,应当同时公布修改规范性文件决定及修改后规范性文件文本。

  继续有效的规范性文件应当纳入现行有效的规范性文件目录。

 未列入继续有效目录的规范性文件,不得作为行政管理的依据。

第二十二条 采用废旧立新方式制定政府规范性文件的,应当列入政府年度规范性制发计划。

第二十三条 下级政府和本级政府所属各部门应当于清理工作结束后30日内将清理结果报市政府法制部门备案。

备案材料包括:清理后继续实施的规范性文件目录、已废止的规范性文件目录,已失效的规范性文件目录、已修改的规范性文件目录和公布的载体。

目录中应当列明规范性文件名称、文号、公布及修订时间。修订、废止和宣布失效的规范性文件还应当列明修订、废止和宣布失效的理由。

第四章 规范性文件管理

第二十四条 规范性文件制定机关应当建立规范性文件的专门保存管理制度,对本机关制定的规范性文件应当整理成册、确定专门人员进行集中统一管理,以方便查阅。

第二十五条 规范性文件的保存管理,可以指定本部门档案管理工作人员或内设法制机构工作人员负责进行,相关工作人员应当做好规范性文件的保存管理工作。

   第二十六条 开展规范性文件清理工作,应当收集与规范性文件相关的报刊、传媒资料,对其反映的执行情况及存在问题进行分析。

  第二十七条 规范性文件制定机关应当建立规范性文件执行信息反馈制度,准确获得规范性文件的实施情况,发现存在问题,并及时研究和处理。

  第二十八条 政府法制部门和部门法制机构应当通过跟踪分析、执法检查等方式,掌握规范性文件的实施情况,收集相关资料。

  第二十九条 开展规范性文件定期清理工作应当依法保障公民、法人和其他组织的参与权和知情权。

  第三十条 政府法制部门应当在其门户网站设立规范性文件清理专栏,登载规范性文件执行、制发后评估和清理工作情况等信息,设立公众意见反馈专栏,方便公众发表意见和提出建议。

  第三十一条 公民、法人和其他组织可以通过信函、电报、传真和电子邮件、网上提意见等方式,向政府法制部门或者政府其他所属部门对规范性文件清理工作提出意见和建议。

第三十二条 公民、法人或者其他组织提出规范性文件清理建议的,制定机关的政府法制部门或者规范性文件的实施部门应当在收到建议后15日内予以答复。

第五章 法律责任

   第三十三条 政府规范性文件的实施机关和部门规范性文件的制定机关未按照本规定第七条规定,进行定期清理和即时清理的,对政府规范性文件,由同级政府法制部门提请其制定机关责令其限期改正;对部门规范性文件,由同级政府法制部门责令制定机关限期改正。造成重大影响的,追究主要负责人和直接负责人的责任。

第三十四条 政府规范性文件的实施机关和部门规范性文件的制定机关未按照本规定第九条规定,在规定期限内对规范性文件实施情况进行评估的,对政府规范性文件,由同级政府法制部门提请其制定机关责令其限期改正;对部门规范性文件,由同级政府法制部门责令制定机关限期改正。

第六章 附则

  第三十五条 乡(镇)政府规范性文件的定期清理参照本规定执行。

  第三十六条 本规定自发布之日起施行。




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海口市农村宅基地管理办法

海南省海口市人民政府


海口市农村宅基地管理办法

海口市人民政府令第64号


《海口市农村宅基地管理办法》已经2006年8月18日十三届市政府第59次常务会议审议通过,现予发布。自2007年8月1日起施行。

市长:陈辞
二○○七年六月五日

第一章 总则
第一条 为了加强农村宅基地管理,合理利用农村集体土地,改善农村居住环境,根据《中华人民共和国土地管理法》、《海南经济特区土地管理条例》等有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内农村宅基地的管理,适用本办法。
第三条 本办法所称农村宅基地,是指农村村民依法取得农村集体建设用地使用权,建设本户自用住房及附属生活设施的土地。本办法所称集体土地所有权代表行使人是指依法确定享有集体土地所有权的村集体经济组织、村民小组或村民委员会。
第四条 农村宅基地属于农村村民集体所有,村民个人只享有宅基地使用权。农村村民依法取得的宅基地使用权受法律保护。
第五条 农村宅基地的管理,应当遵循下列原则:
(一)合理布局、集约用地、保护耕地;
(二)符合土地利用总体规划、城市总体规划和村庄、集镇建设规划;
(三)有利生产、方便生活、建设文明生态集镇和文明生态村。
第六条 市土地行政主管部门依法负责全市农村宅基地的统一管理,市土地行政主管部门在各区、镇设立的土地管理派出机构负责对农村宅基地进行具体管理。各区、镇人民政府及规划、建设、房产、民政等行政主管部门应当在各自职权范围内分别负责农村宅基地的有关工作。
第二章 规划与供地计划
第七条 市土地行政主管部门依法组织编制镇土地利用总体规划,按照统筹安排城乡建设用地的总要求,合理确定小城镇和农村居民点的数量、布局、范围和用地规模。
第八条 市规划行政主管部门和各区、镇人民政府应根据有关规定及时组织编制镇的村庄、集镇总体规划和建设规划。没有编制村庄建设规划的,原则上不予安排宅基地。市规划、土地行政主管部门应当积极指导、协助镇人民政府做好村庄、集镇建设规划的编制工作。市、区人民政府应为镇人民政府编制村庄、集镇建设规划安排专项经费。
第九条 市土地行政主管部门依法制定土地利用年度计划,统筹安排全市农村宅基地的年度计划指标。各区、镇的农村宅基地安排不得超过供地计划指标。
第十条 各镇人民政府应当依据农村宅基地的年度计划指标,结合本镇实际,编制本镇农村宅基地年度使用计划。镇农村宅基地年度使用计划应经区人民政府同意,并报市土地行政主管部门备案后予以公告实施。
第十一条 农村宅基地的使用应当优先安排村内的旧宅基地、空闲地、荒坡地和废弃地,严格控制占用农用地,禁止占用基本农田。
第十二条 农村宅基地涉及占用农用地的,应当依法办理农用地转用审批手续。其中占用耕地的,由集体土地所有权代表行使人负责组织开垦与所占耕地数量和质量相当的耕地。开垦完毕按规定验收合格后,才能办理宅基地批准手续。没有条件开垦的,应当按规定缴纳耕地开垦费,专款用于开垦新的耕地。
第三章 用地申请
第十三条 农村村民一户只能拥有一处宅基地。
第十四条 宅基地按人均30平方米以下的用地标准安排使用,但每户最大用地面积不得超过以下限额规定:使用农用地的,每户不得超过150平方米;使用旧宅基地、空闲地、荒坡地、废弃地等建设用地,在主城区、建制镇镇区范围内的,每户不得超过150平方米,在主城区、建制镇镇区范围外的,每户不得超过175平方米。
第十五条 农村村民具有下列情形之一的,可以向集体土地所有权代表行使人申请使用农村宅基地:
(一)年满18周岁,且因分户确实没有宅基地的;
(二)原有宅基地因自然损毁不能继续使用的;
(三)因土地征收、城市及集镇建设以及公共设施和公益事业建设,需要拆迁而没有安置住宅的;
(四)其他有关规定的情形。
第十六条 村民户人均用地面积不足20平方米,住房确实困难且现有住房不宜改建或扩建的,可以申请增加宅基地使用面积,但增加后的用地面积不得违反本办法第十四条的规定。
第十七条 农村村民申请使用宅基地的,应当向集体土地所有权代表行使人提交宅基地使用申请书。宅基地使用申请书应包含申请人的基本情况、申请理由以及拟申请使用宅基地的位置、面积等内容。
第四章 审批与登记
第十八条 农村宅基地按下列程序审批:
(一)集体土地所有权代表行使人应当自受理申请之日起10日内,张榜公布申请人名单、申请理由、申请用地位置和面积。张榜公布期15日,公布期满无异议的,经依法召开会议讨论通过后,由村民委员会签署审核意见报镇人民政府审查;
(二)镇人民政府审查同意的,报区人民政府审核;
(三)区人民政府审核同意的,报市人民政府依法批准。市土地行政主管部门受市人民政府的委托承办市人民政府审批农村宅基地的具体工作。
第十九条 受理申请的市、区或镇人民政府应当分别自收到有关申请材料之日起15个工作日内作出是否同意或批准的意见。市、区或镇人民政府不予同意或批准的,应当作出书面决定,并告知申请人不予同意或批准的理由。
第二十条 申请农村宅基地具有下列情形之一的,不予批准:
(一)不符合土地利用总体规划、土地利用年度计划或村庄和集镇规划的;
(二)将原有宅基地及地上建筑物出卖、出租、赠与或者改为经营场所等非生活居住用途后,再次申请宅基地的;
(三)未确权的土地;
(四)土地权属有争议的;
(五)不符合申请条件的;
(六)申请人提供虚假情况的;
(七)其他不予批准的情形。
第二十一条 经依法批准的农村宅基地,集体土地所有权代表行使人应及时将审批结果张榜公布。
第二十二条 经依法批准的农村宅基地,由市人民政府直接予以登记,核发集体土地使用证。市土地行政主管部门受市人民政府的委托承办农村宅基地登记发证的具体工作。
第二十三条 农村村民依法取得宅基地建住房的,应当按规定向市或区规划、建设行政主管部门办理有关手续后才能进行建设。
第二十四条 下列情形应予禁止:
(一)非法转让农村宅基地;
(二)城镇居民在农村购买宅基地。
第二十五条 在城市建成区内尚未使用或空闲的集体土地,市土地行政主管部门应当依法确权登记,由集体土地所有权代表行使人严格管理,严禁乱分乱占。在城市建成区内应当严格控制新增宅基地,确需安排宅基地建房的,由集体土地所有权代表行使人向市土地行政主管部门提出申请,实行集中规划建设。
第二十六条 本办法实施前,在城市建成区内原农村村民合法取得并已建成房屋使用的宅基地,符合宅基地使用条件的,由市人民政府依照有关规定确权登记,核发土地使用证。1999年1月1日修订的《中华人民共和国土地管理法》实施前,在城市建成区内原农村村民已建成房屋使用的宅基地,由市国土、规划行政主管部门依法处理。其中,对不符合土地利用总体规划或严重影响规划的,不予核发土地使用证;对符合土地利用总体规划且不严重影响规划的,经依法处理后,由市人民政府依照有关规定确权登记,核发土地使用证。
第二十七条 本办法实施前,在城市建成区外农村村民已建成房屋使用的宅基地,符合宅基地使用条件的,由市人民政府依照有关规定确权登记,核发集体土地使用证。
第五章 监督管理
第二十八条 市土地行政主管部门依法加强农村宅基地年度利用计划执行情况的监督检查。
第二十九条 土地管理派出机构应当到实地审查申请人是否符合申请条件、拟用地是否符合规划等;宅基地经依法批准建设的,应到施工现场测量放点;村民住房建成后,应到实地检查是否按照批准的面积和要求使用土地。
第三十条 农村宅基地有下列情形之一的,经原批准机关批准依法收回土地使用权,并由发证或批准机关注销其土地使用权证书和有关批准文件:
(一)自宅基地使用权证书颁发之日起闲置两年未建房的;
(二)擅自改变宅基地用途的;
(三)无人继承的;
(四)已荒弃的旧宅基地;
(五)实施规划或镇、村公共设施和公益事业建设,需要使用的土地;
(六)其他应予收回的情形。
依照前款第(五)项收回的,应当依法予以补偿。
第三十一条 农村村民因继承房屋等原因造成一户拥有二处以上宅基地的,应当将多余的宅基地退回集体土地所有权代表行使人统一安排使用。地上原有房屋破损不能利用的,应无偿退回宅基地;原有房屋尚可利用的,应当由使用该宅基地的村民与原房屋所有权代表行使人在集体土地所有权代表行使人的主持下协商确定补偿。
第三十二条 宅基地使用权被收回的,应当在接到通知之日起15日内将土地证书交回土地行政主管部门办理注销登记手续;逾期不交回的,由土地行政主管部门直接办理注销登记手续。
第六章 法律责任
第三十三条 有下列行为之一,按非法占用处理,由市土地行政主管部门责令退还非法占用的土地,对违反土地利用总体规划非法占用农用地的,同时责令限期拆除非法占用土地上的新建建筑物和其他设施,恢复土地原状,逾期不拆除的,依法强制拆除;对符合土地利用总体规划的,没收新建的建筑物和其他设施,可以并处非法占用土地面积每平方米30元的罚款:
(一)未经批准擅自占用总体规划划定的建设用地范围外的集体土地建住宅的;
(二)超过批准用地面积或超过用地界线的;
(三)农村宅基地被依法收回,拒不交还的;
(四)其他非法占地情形。
第三十四条 有下列情形之一非法批准宅基地的,其批准文件无效,非法批准占用的土地应当退还集体土地所有权代表行使人;非法批准宅基地对当事人造成损失的,应当依法承担赔偿责任:
(一)无权批准宅基地的单位或者个人非法批准的;
(二)超越批准权限非法批准的;
(三)不按照土地利用总体规划确定的用途批准的;
(四)违反本办法规定的程序批准的。
第三十五条 非法转让农村宅基地的,由市土地行政主管部门责令限期改正,依法没收非法所得,并处非法所得5%以上25%以下的罚款。
第三十六条 国家工作人员在农村宅基地管理工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊,尚未构成犯罪的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第七章 附则
第三十七条 按照本办法第十八条第(一)项召开会议的,应当符合《中华人民共和国村民委员会组织法》、《海南省实施〈中华人民共和国村民委员会组织法〉办法》等有关法律、法规的规定。
第三十八条 本办法具体应用中的问题由市土地行政主管部门负责解释。
第三十九条 本办法自2007年8月1日起施行。
论现行法院调解制度的弊端和改革

罗 辑


论文概要:
被誉为“东方经验”的法院调解制度,在一定的历史时期对于及时调纷止争,缓和社会矛盾等方面取得了伟大的成就。但随着我国社会经济的飞速发展,新类型的社会矛盾不断出现,以及人们法律意识的变化,使得调解制度似乎有跟不上时代步伐的迹象,其内在的一些弊端也逐渐凸现。笔者试图从我国调解制度存在的弊端出发,找出问题所在,进而提出了改革建议。
全文共6500字。

法院调解,亦称诉讼调解,是指在民事诉讼中,双方当事人在审判人员的主持下,自愿就民事权益的争议,平等地进行协商,达成协议,解决纠纷所进行的活动。(1)我国法院以调解解决民事案件的审判方式起源于上个世纪40年代,作为各边区和革命根据地审判经验总结的“马锡五审判方式”成为当时民事审判工作的基本指南。调解也被作为一项民事司法原则确定下来。1956年最高人民法院提出“调查研究、就地解决、调解为主”的十二字方针。从建国一直到上个世纪70年代末,我国始终奉行“调解为主”民事审判方针。1979年,随着我国民事诉讼法起草工作的重新开始,理论界和民事司法实践部门对法院调解原则有了新的认识。1982年的试行民事诉讼法中,将“调解为主” 方针修改为“着重调解”原则。1991年4月,我国第一部民事诉讼法正式法典颁布,其中第九条规定:“人民法院审理民事案件,应当根据自愿合法的原则进行调解;调解不成的,应当及时判决。”我国调解制度经过上述三个阶段半个多世纪的发展,取得丰硕成果的同时也积累了丰富的理论实践经验。但进入新世纪,随着我国社会经济的迅猛发展,各种新型的社会矛盾显现,人民法院特别是基层人民法院受理的案件数量逐年增加,同时各类新类型案件也不断涌现,现行的调解制度也逐渐显现出来一些弊端:
一、调解原则不合理,权利得不到有效保护
现行民事诉讼法第八十五条规定“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。” 按照我国民事诉讼法及相关司法解释规定,法院调解的原则有:1、双方当事人自愿原则。就是说必须双方当事人都要自愿的、明确的表示接受调解处理的方式,包括程序意义上的自愿和实体意义上的自愿。2、事实清楚、是非分明原则。以事实为根据,以法律为准绳是法院必须遵守的原则之一。一个民事案件如果事实不清,权利义务关系不明,法官就有查明事实、分辨是非的义务和责任,绝对不能糊涂结案。3、合法原则。 调解协议的内容不能违反法律规定。但是,笔者认为,从民事诉讼法理角度看,一个案件中的事实,只能是有证据证明的或是当事人自认的事实,没有证据证明或当事人自认的虽然可能是客观上的事实,但这不是案件的事实。而案件的事实根据我国民事诉讼法的相关规定,是需要开庭审理后才能确认的,因为能证明案件事实的证据只能在开庭中经过当事人质证后才能作为定案依据的,所以理论上案件的事实也只能经过开庭审理且经过法官的认定才能“事实清楚”。所以,在开庭审理前或是法官对案件证据、事实作出认定前,是做不到“事实清楚,分清是非”的,就更谈不上在“事实清楚,分清是非”的基础上进行调解了,此时的调解只能是“和稀泥”,无论是法官还是当事人,对案件的结果都可能是一头雾水,于是法官“和”当事人这团“稀泥”,往往越“和”越糊涂,最终可能双方当事人的权利都得不到有效保护。那么,如果案件经过审理,法官已经对案件的证据、事实作出认定,案件的事实已经清楚,是非已经明辨,案件当事人对自己的案件的最后结果已经能够预料,此时法官又是对什么进行“调解”?对事实已经被查清、是非已经被分清的案件进行调解,特别是在一方为单纯的权利享有者而另一方为单一的义务承担者时,调解只能是让拥有权利享有期待利益的当事人部分地放弃自己的合法权利,同时也是对义务或责任承担者应当承当义务或责任的一种放纵,这明显地违反了司法公正的价值取向。此时调解的结果虽然使争议得以解决,但却是以牺牲权利人的合法权利,放纵义务人不履行义务,司法权威得不到树立为代价的。此外,事实清楚责任明确原则也不利于司法效率的提高、诉讼成本的降低。因为,调解的前提如果是必须查明案件的事实,辩明是非,分清责任,然后在法官的主持主导下,对案件进行调解,此时的调解过程又和开庭审理有何区别?而且,如果调解不成功,还是要开庭进行审理,案件还是要按照审理程序按部就班进行,当事人在调解过程中的行为哪怕是对一些事实的自认,此时也不能作为定案依据,庭前的调解只能是费时费力,增加了当事人诉讼的时间成本,也浪费了法院的审判资源。案件得不到及时处理,司法效率得不到提高。
二,调解程序被滥用,有碍司法效率的提高。
我国民事诉讼法对调解的时限和次数并没有规定,最高人民法院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第一条中规定:“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件,可以在答辩期满后裁判作出前进行调解。在征得当事人各方同意后,人民法院可以在答辩期满前进行调解。”但实践中,大多数法院在送达、庭前、庭中、庭后各个阶段都可以对案件进行调解,法官可以根据自己对案件的直觉或其他方方面面的原因发表意见,甚至书记员也可以对案件发表看法,反反复复,对案件调解的随意性很大,能调就调,不能调的也调,使得调解的息诉、化解社会矛盾的目的得不到实现。同时,《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条:“对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解。”第六条:“在答辩期满前人民法院对案件进行调解,适用普通程序的案件在当事人同意调解之日起15天内,适用简易程序的案件在当事人同意调解之日起7天内未达成调解协议的,经各方当事人同意,可以继续调解。延长的调解期间不计入审限。”很明显,这两条司法解释使法院滥用调解有了更有力的保障。因为除了规定中“适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解”的这些案件,只要法院认为“有可能通过调解解决的民事案件”就应当调解,而且,实践中法院可以很容易的做到“未达成调解协议的,经各方当事人同意,可以继续调解。”然后,名正言顺的使“延长的调解期间不计入审限”,案件就可以无限期的处于“调解”状态,这严重影响司法效率的提高,和效率与公平的时代主题相背离的。
三、调解权力被滥用
根据《民诉法》第八十七条及最高院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第三条规定,人民法院调解不但可以邀请有关单位协助,而且“经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解”。如果说法院为了达成调解协议而积极谋求一种具有极大说服力的社会力量来协助他们的调解和说服活动,以便使案件得以及时解决,我们还可以勉强接受的话,那么,人民法院委托相关的单位或者个人对案件进行调解,就有些让人不明就里了。法院对案件的调解过程是一种司法权力行使的过程,司法权力只能由国家的专门机构法院行使,这种权力是不能转让或委托其他单位或个人行使的。所以,“经各方当事人同意,人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解”是没有法理上的依据的。实践上也会降低法院司法的权威性。
当然,目前我国诉讼法及其司法解释中对调解的相关规定,以及调解在司法实践中存在的弊端,并不止前文述及的两点。无论是学术界还是司法实务部门都对调解制度有着各自相同或不同的认识,对调解制度的存废、改革都提出了不尽相同的主张,这些主张主要有:
1.取消调解,改设诉讼上的和解制度。1该说为张晋红先生提出。张先生在比较我国大陆法院调解、台湾地区民诉法规定的调解程序、外国民诉法的诉讼和解基础上认为:我国的法院调解是世界民事诉讼法上的首创,它与台湾地区的调解程序、外国诉讼和解制度相比,其分界岭就是调解的职权性和审理性质,审判人员在当事人的和解中充当着主导的、主动的、必不可少的调解人兼审判人角色,并使调解成为审判活动的一部分;建议民诉法在取消法院调解后,加强对诉讼上和解制度的立法。(2)
2.调审合一说。即同一案件在同一程序里调解和判决并行运行的制度,也就是法院调解是指在人民法院审判组织的主持下,双方当事人自愿平等协商、达成协议,经人民法院认可后,终结司法程序的活动;如调解不成,则由同一审判组织及时作出判决。其性质有三:第一,法院调解是在法院受理案件后的诉讼中进行的;第二,审判人员在调解中占主导地位,并在调解中起指挥、主持、监督作用;第三,调解协议必须经法院审查确认,否则,协议不能发生法律效力。该说认为从立法角度看法院调解制度已基本完善,关键在于进一步落实“自愿、合法”,比如适当降低调解率;改让谅型调解为公平型调解;改不公开的庭前、庭外调解为公开的庭上调解等以强化对民事权益的保护,增强调解的透明度和规范法官在调解中的行为。(3)
3.调审分离说。即将调解过程与审判过程相分离,将法院调解从民事诉讼审判程序中分离出去,专设调解庭,作为与审判相独立的,以预防诉讼为目的的解决民事纠纷、经济纠纷的制度,通过两者的分离,强化审判程序和调解程序。如王亚新先生在比较“调解型”审判模式和“判决型”审判模式后,认为这两种审判模式在正当性原理、程序法构成等方面存在显著区别,二者共存于民事审判中会给诉讼过程带来内在的紧张、矛盾,以至混乱。又如李浩先生认为:调解在欲达到的目标、正当性原理、受程序法和实体法约束的程度等方面与以审判方式解决纠纷存在着重大差异;将调解与判决作为人民法院行使审判权的不同方式,共同规定在民事诉讼程序中是欠科学的。(4)
笔者认为,虽然目前我国的调解制度中存在一些不足和弊端,但我们也不能忽视调解制度积极的一面,随着我国社会经济的迅猛发展,各种社会矛盾增加,新类型案件也不断增加,民事权益之争日益复杂化,多样化,人民法院特别是基层人民法院受理的案件数量逐年增加,建立合理的调解制度可以大大提高司法效率,有效及时化解社会矛盾,快速调解经济关系,预防和减少诉讼,增强人民内部团结,对建立和谐社会是有着调解对化解矛盾方面有着判决不可替代的作用的。此外,调解还能弥补立法滞后,法律适用不能的不足,使当事人根据自主和自愿原则选择适用的规范,如行业习惯,交易习惯,地方惯例等解决纠纷。
我们还要看到传统的法律文化对民众在诉讼方面的影响。自从汉武帝接受董仲舒的建议,“罢黜百家,独尊儒术,儒家思想便在中国社会取得了正统地位,儒家的纲常伦理深深地渗入到社会生活的各个方面,厌讼、贱讼,以调息讼作为儒家礼教的要求之一,成为普遍性的社会规范和社会行为的价值标准。正如刘作翔指出的:“处于不同文化背景之下的各个民族,将本民族在人类文明进步的过程中所创造的法律思想和法律价值观加以积累,使某种观念在人们的心理中凝聚,经过世代相传而取得比较稳固的地位,形成该民族一种超稳定形态的民族法律心理……不伴随社会的变化而立即发生变化。它的变化是很缓慢的,长时间的。”(5)当厌讼、贱讼,成为我们整个民族的法律心理时,当纠纷产生时,人们是不希望“打官司”的,因为打官司是很不入流的行为,即使“打官司”做原告,原告似乎也觉得愧对对方。更不用说被人家告到“官府”做被告,那更是一件非常无颜面的甚至是丢祖宗十八代脸的事情。此时,调解无疑成为解决纠纷的很好的一个途径,因为调解以不分对错,是当事人自愿的行为,不是“官府”强迫我做的,更重要的是可以使当事人不丢“面子”,以后还可以相逢一笑泯恩仇。可以说,存在了二千多年的儒家思想文化对我国特有的调解制度的产生、存在和发展提供了生存的土壤。
所以,笔者认为,调解制度不能取消,我们要做的是怎样建立一个合理的高效的调解制度。而不是因噎废食,片面强调调解制度的弊端,全盘否定调解制度存在的合理性。为此,笔者认为,我国应建立一种具有独立程序,以当事人主义为主的调解制度。我国目前的调解模式是调审合一的,即调解贯穿于案件的审理过程中,调解没有自己的独立程序。这种调审合一的弊端前文已经论及,这里不在赘述。简言之,完善我国的调解制度,应包含一下几点:
1,法院应设立专门的调解庭,负责适用调解案件的处理。实行调审分离,案件应当由法官负责调解,调解过程中应充分体现当事人主义原则,法官只从程序上保障当事人的权利,审查当事人主张的合法性,对当事人达成的协议的合法性进行审查,但不能对案件证据以及案件事实作出认定。法官应对双方当事人列举出案件所适用的法律,因为就当事人和法官而言,法官比当事人能少时省力了解法律的适用。当事人可根据法官提出的法律适用问题,判断案件的后果。调解成功后,及时制作调解书,调解不成功,向当事人告之诉权,而不是直接转入审理程序。因为经过调解过程,以及在这一过程中法官的释法,当事人对自己的主张以及证据等会有了一个基本的判断,是否起诉或者何时起诉应由当事人自己决定。此外,法院适用调解程序处理的案件只应收取象征性的费用,这样有利于减少当事人的成本,同时也有利于案件的处理。
2,调解程序应依当事人的申请启动。当事人申请法院就案件进行调解,法院应当立案,适用调解程序对当事人的纠纷进行调解。申请可以是一方当事人申请,也可以是双方当事人申请。这里存在一个问题,即,如果对方当事人不同意调解,应如何处理?笔者认为,调解还是应当遵循自愿原则,一方不同意调解,法院就不能调解,实际上此时也不可能调解。但法院此时应当向当事人告知如进入诉讼程序,败诉方要承担的诉讼成本,如案件受理费,胜诉方的律师代理费等。这样可以给当事人以充分的选择权利。此外,在调解过程中,当事人也可以撤回申请,法院不必审查,应无条件允许。
3,调解案件的适用范围。
笔者认为,除法理上不能调解的案件外,民事案件都可依当事人的申请进行调解。对此,最高院在《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第二条中有相关规定:“对于有可能通过调解解决的民事案件,人民法院应当调解。但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件,婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件,人民法院不予调解”。对于上述规定中人民法院不予调解的案件,如当事人申请调解,法院可向当事人告知诉权,由当事人决定是否起诉进入诉讼程序。因为当事人对自己的民事权利的处分,只要不违反法律规定,都应当受到尊重和保护,法律没有必要去限制调解案件的适用范围。
4,调解时限的限制。
进入调解程序后,应当有严格的时限限制,不能久调不决,增加当事人的时间成本。对于简单的案件,时限可规定为20日,复杂的,证据多的案件时限可规定为40日。当然,也可根据当事人的协商确定具体时限,但最长不能超过90日,这样可以促使当事人及时选择适当的程序及时主张权利。
5,查明事实,分清是非原则应废除。  
调解的本意是调和解决纠纷,包括对某些界限不清的事实、责任,以达到解决纠纷不伤和气的目的。民事纠纷属私权的范畴,在不违反法律基本原则的情况下,法院应当尊重当事人的选择、允许其自由处分自己的民事权利。因为,如果案件当事人自愿调解,不要求查清事实,法院就没有什么必要一定要坚持查明事实、分清责任。目前的审判实践中,许多案件在开庭审理前调解结案,案件本身没有开庭审理,那么这类案件是如何查清事实、分清责任的? 实际上,“查明事实,分清是非原则”已形同虚设。在没有查清事实、分清责任的情况下,当事人自愿达成调解协议,说明当事人自行处分了自己的实体权利和诉讼权利,法院或法官没有必要依职权干预当事人的处分权。


注释:
1、常怡:《民事诉讼法学》,中国人民大学出版社1996年版,第200页。
2、张晋红:《法院调解的立法价值研究》,《法学研究》1998年第5期。
3、柴发邦:《民事诉讼法学新编》,法律出版社1992年版第134页。
4、李浩:《法院调解的立法价值研究》,《法学研究》1996年第4期。
5、刘作翔:《法律文化论》,陕西人民出版社1992年版,第20页。
(作者单位:江苏省金坛市人民法院)