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上海市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法

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上海市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法

上海市人大常委会


上海市实施《中华人民共和国妇女权益保障法》办法

上海市人民代表大会常务委员会


(1994年12月8日上海市第十届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过 根据1997年5月27日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议《关于修改〈上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法〉的决定》修正)

第一章 总 则
第一条 为了保障本市妇女的权益,促进男女平等,发挥妇女在社会主义现代化建设中的作用,根据《中华人民共和国妇女权益保障法》,结合本市实际情况,制定本办法。
第二条 依法保障妇女的权益是全社会的共同责任。本市行政区域内的一切国家机关、社会团体、企业、事业单位、基层群众性自治组织和公民应当遵守本办法。
第三条 妇女权益保障工作应当遵循下列原则:
(一)男女平等;
(二)依法保护妇女特殊权益;
(三)教育与惩罚相结合;
(四)建立、完善妇女社会保障制度。
第四条 各级人民政府领导本行政区域内的妇女权益保障工作。
市、区、县人民政府成立妇女儿童工作委员会,下设办事机构,配备专职工作人员,提供工作经费。
乡、镇人民政府和街道办事处成立妇女儿童工作委员会,配备工作人员,提供工作经费。
民政、公安、劳动、人事、社会保险、教育、文化、新闻出版、广播电影电视、卫生、计划生育、工商和司法行政等部门以及人民法院、人民检察院应当按照各自的职责,保障妇女权益。
第五条 各级妇女儿童工作委员会主管本办法的实施,履行下列职责:
(一)讨论、决定妇女权益保障工作的重大事项;
(二)督促、检查、协调妇女权益保障工作;
(三)表彰、奖励在妇女权益保障工作中成绩显著的组织和个人;
(四)其他应当由妇女儿童工作委员会履行的职责。
第六条 本市各级妇女联合会代表和维护各族各界妇女的利益,发挥社会监督职能,支持、协助各级妇女儿童工作委员会维护妇女的权益,有权向有关部门提出意见和建议;有权支持受侵害的妇女向人民法院提起诉讼。
工会、共产主义青年团以及其他社会团体应当在各自的职责范围内维护妇女的权益。
第七条 妇女应当自尊、自信、自立、自强,运用法律维护自身合法权益。
妇女应当遵守法律、法规,尊重社会公德,履行法律、法规所规定的义务。

第二章 政治权利
第八条 各级人民政府代表大会的代表中应当有适当数量的妇女代表,并逐步提高妇女代表的比例。
第九条 各级国家机关、社会团体、企业和事业单位应当重视选拔妇女担任领导干部,通过各种形式加强对女干部的培养。
各级妇女联合会及工会女职工委员会等团体会员可以推荐女性领导干部。国家机关、社会团体、企业和事业单位应当重视妇女组织的推荐意见。
第十条 各单位职工代表大会的女代表比例应当与本单位的女职工比例相适应。
第十一条 各级人民政府应当支持同级妇女联合会、工会女职工委员会的工作。
国家机关、社会团体、企业和事业单位应当重视本单位妇女组织的工作,为妇女组织的活动提供必要的条件。
第十二条 政府有关部门在制定涉及妇女利益的重大计划、政策措施时,应当通过适当方式听取同级妇女联合会和工会女职工委员会的意见。
企业、事业单位在制定规章制度或者研究涉及女职工的劳动保护、生活福利、社会保险等事项时,应当听取本单位女职工委员会的意见。
第十三条 各单位制定的规章制度,不得含有歧视妇女的内容。

第三章 文化教育权益
第十四条 学校和有关部门应当依照国家有关规定,保障女性在入学、升学、毕业分配、取得学位、出国留学等方面享有与男子平等的权利。学校不得提高女学生入学的标准。
学校应当根据女学生的特点进行心理、生理、卫生、保健教育,提供必要的卫生保健设施。
学校应当加强男女平等的教育。
第十五条 各级人民政府应当支持劳动、人事、教育等部门和社会团体兴办适合女性特点的职业教育事业。
各单位应当有计划地对女职工进行上岗、在岗、转岗的职业教育和技能培训,提高女职工的素质。
第十六条 国家机关、社会团体、企业和事业单位应当重视培养女性专业人才,保障妇女从事科学、技术、文学、艺术和其他专业活动的权利,并提供必要的条件。
第十七条 各级人民政府应当重视扫除妇女中的文盲、半文盲工作。扫盲工作由有关教育部门组织实施。

第四章 劳动权益
第十八条 各级人民政府应当通过多种途径为妇女劳动就业创造条件,鼓励各单位招聘、录用中年妇女再就业。
各单位在招工、招聘时,除国家规定不适合妇女从事的工种或者岗位外,不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高妇女的录用标准。
报刊、电视、广播以及其他新闻媒介不得违反国家有关规定,传播限制妇女就业的招工、招聘启事。
第十九条 各单位应当保障女职工享有与男子平等的劳动权益,不得因性别原因侵害女职工的劳动权益,不得任意辞退女职工。
有下列情形之一的,用人单位不得解除女职工的劳动合同,但法律另有规定的除外:
(一)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;
(二)患病或者负伤,在规定的医疗期内的;
(三)在孕期、产期、哺乳期内的;
(四)有法律、行政法规规定的其他情形的。
各单位应当严格考核制度,不得以年龄和性别的原因裁减女职工。裁减女职工应当依照有关规定的程序进行。
女职工退休年龄依照国家和本市有关规定执行。
女职工与用人单位发生劳动争议,可以依法申请仲裁。
第二十条 男女实行同工同酬。
在晋职、晋级、评定专业技术职称,分配住房和享受其他福利待遇等方面,各单位应当坚持男女平等,不得歧视妇女。
第二十一条 各单位应当执行国家和本市有关女职工劳动保护的法律、法规,保障妇女在工作和劳动时的安全和健康。
女职工产假期间的工资不得低于其原工资性收入;按有关规定享受的产前假、哺乳假期间的工资不得低于其原工资性收入的百分之八十;调整工资时,产前假、产假、哺乳假视作正常出勤。
女职工享受前款规定的产假、哺乳假后立即上班的,用人单位应当安排其相应的工作岗位。
各单位应当依照有关规定,对本单位女职工定期进行妇科病、乳腺病的查治。
第二十二条 各级人民政府应当逐步建立与完善妇女生育社会保障制度。

第五章 财产权益
第二十三条 夫妻对共有财产享有平等的权利。不得以妇女无劳动收入、劳动收入少等理由非法限制、剥夺妇女的财产权。
第二十四条 夫妻离婚时,应当根据照顾女方和子女权益的原则合理分割夫妻共有财产,不得因女方劳动收入少或者无劳动收入而少分或者不分财产给女方;禁止隐匿、侵吞、变卖、转移或者毁损夫妻共有财产。协议离婚的,由双方协商解决。
第二十五条 农村妇女享有与男子同等的口粮田、责任田和宅基地的份额。妇女结婚、离婚后,其口粮田、责任田和宅基地应当受到保障。土地被征用或者使用时,妇女享有与男子平等的权利。
第二十六条 妇女享有与男子平等的财产继承权。对生活有特殊困难、缺乏劳动能力的妇女应当给予照顾。
丧偶儿媳对公、婆尽了主要赡养义务的,作为公、婆的第一顺序继承人,继承权不受其子女代位继承的影响。
丧偶妇女有权处分继承的财产,任何组织或者个人不得干涉。

第六章 人身权利
第二十七条 妇女的生命健康权不受侵犯。禁止下列行为:
(一)对胎儿进行非医疗需要的性别鉴定和非法堕胎;
(二)胁迫或者诱骗女性未成年人表演恐怖、残忍节目,摧残其身心健康;
(三)对家庭中女性成员施行暴力;
(四)虐待、遗弃、残害妇女。
第二十八条 妇女的人身自由不受侵犯。禁止下列行为:
(一)以恋爱、征婚、招聘为名或者用其他方式玩弄女性;
(二)非法搜查妇女的身体;
(三)非法拘禁或者以其他方法非法限制、剥夺妇女的人身自由;
(四)绑架或者拐卖妇女。
第二十九条 妇女的人格尊严不受侵犯。禁止下列行为:
(一)在影视、音像、广播、书籍或者报刊等传播媒介中进行有损女性尊严的宣传和活动;
(二)在广告、装潢、招贴中含有歧视或者侮辱女性的内容;
(三)宣扬或者散布妇女的隐私;
(四)未经妇女本人同意,以营利为目的在商标、广告、出版物、橱窗装饰以及其他场合使用妇女的肖像;
(五)侮辱、诽谤妇女。
第三十条 禁止卖淫、嫖娼。
禁止雇佣、容留妇女与他人进行猥亵活动。
禁止引诱、容留、介绍妇女卖淫。
禁止组织、协助组织、强迫妇女卖淫。
禁止为前四款所列行为提供场所或者其他条件。

第七章 婚姻家庭权益
第三十一条 妇女的婚姻自主权不受侵犯。禁止任何单位或者个人干涉妇女结婚、离婚的自由。
夫妻在办理离婚期间,男方不得侵害和限制女方的人身权利和行动自由。
婚姻关系解除后,男方不得以任何借口纠缠女方。
第三十二条 妇女有依照国家规定生育子女的权利,也有不生育的自由。
女方依照计划生育的要求中止妊娠的,在手术后六个月内,男方不得提出离婚;女方提出离婚,或者人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的,不在此限。
第三十三条 父亲死亡、丧失行为能力或者有其他情形不能对未成年子女履行监护职责的,任何人不得干涉母亲对未成年子女的监护权。
任何人不得剥夺离婚妇女对其子女的探视权。
第三十四条 维护一夫一妻的婚姻制度。禁止下列行为:
(一)有配偶或者明知他人有配偶而与其建立恋爱关系,妨害一方或者双方婚姻家庭关系;
(二)非法同居;
(三)重婚。
第三十五条 夫妻离婚时,双方对子女随哪一方共同生活发生争议,有下列情形之一,而且子女随母亲生活对成长无不利影响的,应当优先考虑女方的要求:
(一)子女在两周岁以下的;
(二)女方已做绝育手术或者因其他原因丧失生育能力的;
(三)子女随母亲生活时间较长的;
(四)女方无其他子女,而对方尚有其他子女的;
(五)男方有严重品行问题,子女随父亲生活对成长不利的;
(六)有其他应当优先考虑女方情形的。
第三十六条 夫妻共有的房屋或者共同租赁的房屋,离婚时应当根据照顾女方和子女权益的原则协议解决,协议不成的,由人民法院依法判决。
夫妻离婚时,女方无房居住的,男方有条件的应当帮助其解决。

第八章 法律责任
第三十七条 妇女权益受到侵害时,有权要求有关主管部门处理,或者依法向人民法院提起诉讼。有关部门或者人民法院不得推诿、拖延。有关单位或者个人不得压制或者打击报复。
妇女人身安全受到威胁时,可以要求公安机关予以保护。公安机关接到要求后应当立即采取措施。公安机关不采取措施的,受侵害妇女可以依法向人民法院提起诉讼。
妇女权益受到侵害时,有权向妇女儿童工作委员会、妇女联合会、工会女职工委员会投诉,以上组织有权要求有关部门或者单位查处。
第三十八条 侵害妇女权益的行为,证据确凿,因果关系明确,侵权行为人所在单位不予处理或者处理不当的,妇女儿童工作委员会有权对侵害妇女权益行为人的所在单位发出督促执行书。有关单位应当自接到督促执行书之日起十五日内执行并作出答复。逾期不执行也不作出答复的,
妇女儿童工作委员会有权督促其上级主管机关责令其执行。
第三十九条 违反本办法规定,由行为人所在地区、单位或者上级主管部门责令改正,并根据实际情况,可以对直接责任人员予以批评教育或者行政处分。
第四十条 违反本办法规定,侵害妇女权益,应当予以行政处罚的,由各主管部门分别按照有关法律、法规的规定处罚。
第四十一条 违反本办法规定,侵害妇女权益,造成财产或者其他损失的,应当依法赔偿或者承担其他民事责任。
第四十二条 违反第二十八条第(二)、(三)、(四)项、第三十条第三、第四款、第三十四条第(三)项,以及违反本办法其他规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十三条 违反本办法的行为人以及被害人不服行政处分的,可以依法向上一级主管部门提出申诉。

第九章 附 则
第四十四条 本办法自1995年3月8日起施行。
1990年2月15日上海市第九届人民代表大会常务委员会第十五次会议通过的《上海市妇女儿童保护条例》同时废止。



1994年12月8日
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湖南省人民政府办公厅关于印发湖南省人民政府法制办公室职能配置内设机构和人员编制规定的通知

湖南省人民政府办公厅


湖南省人民政府办公厅关于印发湖南省人民政府法制办公室职能配置内设机构和人员编制规定的通知
   

湘政办发〔2004〕42号

各市州人民政府,省政府各厅委、各直属机构:
《湖南省人民政府法制办公室职能配置、内设机构和人员编制规定》经省机构编制委员会办公室审核,省人民政府批准,现予印发。

湖南省人民政府办公厅   
二○○四年七月十四日  

湖南省人民政府法制办公室
职能配置、内设机构和人员编制规定

根据省委、省人民政府决定,湖南省人民政府法制办公室为省人民政府办公厅管理的正厅级机构。省人民政府法制办公室是协助省长办理法制工作事务的办事机构,是省人民政府依法行政的参谋助手和法律顾问。
一、主要职责
(一)对全省政府法制工作进行规划、指导、监督、协调和服务,负责推进全省依法行政的具体工作。
(二)统筹考虑、统一规划省人民政府的立法工作,负责拟定和组织实施省人民政府立法计划。
(三)审查修改、起草或组织起草地方性法规、省政府规章草案;对省人民政府重要规范性文件草案进行合法性审查;承办省人民政府规章的解释工作和法律、法规草案的征求意见工作。
(四)承办规范政府共同行为的法律、法规、规章的组织实施和监督检查工作;研究行政诉讼、行政复议、行政赔偿、行政处罚、行政许可、行政收费、行政强制等规范政府共同行为的法律、法规、规章实施以及行政执法中带普遍性的问题,向省政府提出完善制度和解决问题的意见,拟定有关配套的规章、文件和答复意见。
(五)研究依法行政工作中带普遍性的问题,负责拟定依法行政工作的规划和制度,经省政府批准后组织实施。
(六)负责推行行政执法责任制;指导行政执法部门规范行政执法行为;承担行政执法监督的具体工作;负责重大具体行政行为的备案审查工作,依法监督纠正本级政府工作部门和下级政府作出的违法或不当的行政行为;协调部门之间在行政执法中的矛盾和争议。
(七)负责依法审查确认和规范行政执法主体资格;指导全省行政执法队伍建设,组织或会同有关部门实施全省行政复议应诉、行政执法、行政执法监督人员的培训考核、资格认定和发证工作,管理全省行政执法证件。
(八)会同有关部门推进全省行政执法体制改革工作,负责承办相对集中行政处罚权和相对集中行政许可权等工作;协同有关部门开展综合执法试点。
(九)承办规章、规范性文件的备案审查工作,对全省备案审查工作进行指导和监督。
(十)承办省人民政府的行政复议、行政应诉、行政赔偿工作;负责指导全省行政复议、行政应诉、行政赔偿工作;监督全省行政机关的行政复议活动。
(十一)负责为省政府的重大决策和重大行政管理活动提供法律意见,办理行政法律事务,承担省人民政府法律顾问工作。
(十二)组织翻译、审定地方性法规、省政府规章外文文本;负责承办地方性法规、省政府规章的清理、修改、废止工作;承担地方性法规、政府规章数据库建设、信息管理和应用工作;编辑出版地方性法规、政府规章汇编正式版本。
(十三)对全省行政机关领导干部及工作人员的依法行政知识培训进行业务指导;负责全省政府法制工作人员的业务培训;组织开展政府法制理论研究、宣传教育和情况交流;负责为省政府领导和各部门提供法律咨询服务和法制信息服务。
(十四)受省人民政府委托,联系全省仲裁工作。
(十五)承办省委、省人民政府交办的其他事项。
二、内设机构
根据上述职责,省人民政府法制办公室设6个职能处:
(一)综合处(加挂人事处牌子)
负责机关的日常政务工作和机关日常工作的组织协调、催办落实;负责机关的文秘、综合、机要、档案、信访、保密、保卫、接待、信息网络建设与管理和行政后勤工作;负责机关劳动和社会保障、干部人事、机构编制等工作;负责办理或组织办理议案、提案;承办省政府依法行政方案的拟定和组织实施工作;研究依法行政中带普遍性的问题;对全省行政机关领导干部、工作人员的依法行政知识培训进行业务指导;具体负责全省政府法制工作人员的业务培训;组织开展政府法制的宣传教育、理论研究和对外交流;组织承办法律咨询和政府法制信息服务工作。
(二)立法一处
负责拟定省人民政府立法规划和年度立法计划,并督促、指导实施;承办发展改革、工业、交通、财政、税务、国有资产监督管理、安全生产、商务、统计、价格、信息产业、国防科工、农业、林业、水利、气象、工商行政管理、质量技术监督、食品药品监督、国土资源、环保、城建、人防、金融、保险、旅游等方面地方性法规草案、省政府规章草案的审查修改、协调论证、起草或组织起草工作;对口联系上述各省直工作部门;承办上述方面省政府规章的解释和省人民政府规范性文件草案合法性审查工作;承办全国人大常委会、国务院及其部门和省人大常委会上述方面法律、法规、规章草案征求意见工作;负责上述地方性法规、省政府规章的清理工作;负责规范性文件拟制工作的指导;调查研究上述方面法律、法规、规章的贯彻实施情况,提出完善立法的建议;承办相关的行政法律事务。
(三)立法二处
承办公安、国家安全、监察、民政、司法行政、人事、劳动和社会保障、军事、民族、宗教、科技、教育、文化、卫生、体育、人口和计划生育、广播电视、新闻出版、外事侨务、知识产权等方面地方性法规、省政府规章草案的审查修改、协调论证、起草或组织起草工作;对口联系上述各省直工作部门;负责提出省人民政府上述方面的立法规划和年度立法计划,并督促、指导实施;承办上述方面省政府规章的解释和省政府规范性文件草案合法性审查工作;承办全国人大常委会、国务院及其各部门和省人大常委会上述方面法律、法规、规章草案征求意见工作;负责上述地方性法规、省政府规章的清理工作;负责规范性文件拟制工作的指导;调查研究上述方面法律、法规、规章的贯彻实施情况,提出完善立法的建
(四)行政执法监督协调处
承办规范政府共同行为的有关法律、法规、规章的组织实施和监督检查工作;研究行政执法中带普遍性的问题,提出完善行政执法监督制度的意见;负责承办行政执法主体资格的清理、确认和公告;组织或会同有关部门开展对行政执法人员的资格培训,负责行政执法人员资格认定,具体承办全省行政执法证和行政执法监督证的审核发放和管理工作;指导和规范行政执法机关的行政执法行为;承担省政府行政执法监督的具体工作;负责重大具体行政行为的备案审查,提出依法纠正违法行政行为的意见;受理行政执法的投诉、举报、控告,调查行政执法中的重大违法行为并提出处理意见和建议,督促有关部门纠正或会同有关部门查处违法行政行为;协调部门之间在行政执法中的矛盾和争议;承办行政执法责任制、评议考核制和执法过错责任追究工作;负责行政执法统计工作和行政执法案卷评查工作;具体承办相对集中行政处罚权、相对集中行政许可权和综合行政执法的有关工作;指导下级政府和省直部门的行政执法监督协调工作;承办相关的行政法律事务。
(五)行政复议应诉处(加挂湖南省人民政府行政复议办公室牌子)
办理省人民政府受理的行政复议、行政赔偿案件;承办省人民政府行政应诉事项,受省人民政府委托出庭应诉;承办省人民政府作为被申请人的国务院最终裁决的有关行政复议事项;处理或者转送对具体行政行为依据的有关规定的行政复议审查申请;负责对全省行政复议、行政应诉和行政赔偿工作的指导;具体组织、承担全省行政复议的监督检查工作;负责承办全省行政复议应诉工作人员的业务培训、资格认定和发证工作;研究行政复议、行政诉讼、行政赔偿工作中带普遍性的问题,提出完善制度和解决问题的意见;办理行政复议、行政诉讼、行政赔偿案件的统计工作和行政复议决定备案工作;承办相关的行政法律事务;受省人民政府委托,联系全省仲裁工作。
(六)备案审查和译审处
负责拟定有关备案审查的管理和监督制度,并具体组织实施;承担省政府规章上报国务院和省人大常委会备案审查工作;负责承办长沙市政府规章、省政府各部门和各市州人民政府上报省政府备案的规范性文件的备案审查工作,审查其同宪法、法律、行政法规、地方性法规、省政府规章是否抵触,根据不同情况提出处理意见;对规范性文件之间的相互冲突和矛盾进行协调,提出处理意见;办理公民、法人和组织提出的对规章、规范性文件的审查建议和投诉;负责全省备案审查工作的指导协调和监督管理;组织翻译、审定地方性法规、省政府规章的外文译本;参与或组织有关法律、法规、规章的宣传工作;负责组织地方性法规、政府规章和规范性文件的清理工作,提出地方性法规、省政府规章废止、失效和修改意见,维护法律规范之间的协调、统一;编辑出版地方性法规、政府规章汇编的正式版本和外文正式译本;承办相关的行政法律事务。
机关党委。负责机关和直属单位的党群工作。
纪检(监察)机构按有关规定设置,人员编制在办机关行政编制总额内单列。
三、人员编制和领导职数
省人民政府法制办公室机关行政编制为33名,其中:主任1名,副主任2名,纪检组长1名;正副处级领导职数13名(含机关党委、纪检〈监察〉负责人)。
机关后勤服务事业编制(3名)暂维持现状。




浅析刑事存疑案件之赔偿

朱先地


存疑案件是指犯罪嫌疑人被逮捕后,因事实不清、证据不足,不能认定犯罪嫌疑人有罪而作撤案、存疑不诉或宣告无罪的案件。由于国家赔偿法的制定和实施早于刑事诉讼法的修订,对存疑案件是否应当给予赔偿,《中华人民共和国国家赔偿法》(以下简称为《国家赔偿法》)没有明确的规定,从而导致了司法界和学术界对这个问题的看法不一。目前主要有三种观点:第一种观点是“否定说”。该观点认为,存疑案件的当事人具有犯罪嫌疑,有证据证明其有罪,只是因已有的证据尚达不到定罪的要求而推定当事人无罪,因此不存在刑事赔偿问题。[1]第二种观点是“折衷说”。该观点认为,对于存疑案件,应视案件具体情况来决定赔与不赔,不能一概都赔,也不能一概都有不赔。对于事实不清,证据比较薄弱的案件,应予赔偿,而对于犯罪事实存在,证据比较充足,但达不到起诉和判决有罪程度的案件,则应不予赔偿。[2]第三种观点是“肯定说”。该观点认为,对存疑案件应当给予赔偿。[3]笔者同意第三种观点。
首先,对存疑案件给予国家赔偿,符合当今世界保护人权的发展趋势和宪法精神。在司法实践中,由于各种主客观条件的限制,司法人员虽然收集到了一些证实犯罪嫌疑人犯罪事实存在的证据,但证据的质和量还不足以指控、认定犯罪,因此,存疑案件是客观存在的,只要有刑事诉讼存在,难免会发生证据不足案件。在对存疑案件的处理上,历来有“疑案从有”和“疑案从无”之争,疑案“从无”、“从有”之争集中体现了刑法人权保障机能与社会保护机能之间的价值冲突。[4]二战以后,受人民主权学说、人权保障论和危险责任论与公共负担论等理论以及经济发展的影响,世界上许多国家大幅修改刑事诉讼法典,将人权保护列为刑事诉讼的主要目标,并相继制订了国家赔偿制度。如:1946年美国颁布联邦侵权赔偿法;1947年英国颁布王权诉讼法;1947年日本颁布国家赔偿法;1959年我国台湾地区颁布冤狱赔偿法;1967年韩国颁布国家赔偿法以及1981年德国颁布国家赔偿法等。新中国成立后,随着建国初期经济的恢复和发展,国家的政治、经济和社会生活日趋稳定,1954年颁布的我国第一部宪法第97条规定了“由于国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有取得赔偿的权利。”从而明确了我国国家的赔偿责任。改革开放以来,随着我国社会主义市场经济的发展和具有中国特色的法制体系逐渐形成,社会公民个体的权利及其保障得到了更加应有的重视。1982年《宪法》重新规定了国家赔偿责任,《民法通则》、《行政诉讼法》对此也都作出了相应的具体规定。1994年颁布了《国家赔偿法》,标志着我国建立了国家赔偿制度。1996年修改了刑事诉讼法法典,确立了无罪推定和疑罪从无等司法原则,更突出了对公民人权的保障。可见,保障人权、建立国家赔偿制度不仅是现代法治社会的必然要求,而且已成为当今世界的发展主流。[5]
现行《宪法》第三十七条规定:“中华人民共和国公民的人身自由权不受侵犯。”据此,人身自由权是公民依法享有的一项固有的、基本的权利,任何组织与个人都不得对其加以非法剥夺和侵害。但由于刑事诉讼活动的危险性,国家在行使司法权力时,难免会使少数无辜公民的权利受到损害。在这种情况下, 为使受到损害的无辜公民的权利得到恢复、精神上得到抚慰,国家就应该勇于承担责任并给予赔偿。从宪法角度上讲,这种赔偿实际是一种恢复和弥补。因为,根据宪法的规定,即使是有罪的人,在人民法院作出有罪判决之前,他还是享有宪法赋予每个公民所拥有的人身自由权利,只不过为了保护全社会的利益,司法机关不得已而通过法定程序暂时剥夺或限制其自由。那么,给予最终在法律上被认为无罪的存疑不起诉或宣告无罪者以赔偿,其实质并不是国家施舍或赋予他某项额外的利益,而是把本来就属于他的利益归还给他而已。“否定说”认为,对于当时符合逮捕条件的犯罪嫌疑人实施逮捕,但最终认为是无罪的,在这种情况下,对犯罪嫌疑人的羁押是合法的羁押,国家不承担赔偿责任。[6]这种理论实际上是“抓你是对的,放你也是对的”司法专横的表现,是对法治和人权的践踏,在民主与法治的社会里是不允许存在的。对存疑案件给予赔偿会影响司法人员的积极性,不利于打击犯罪和维护社会稳定,有损司法权威,这是“否定说”所持的另一理由。笔者认为,刑事诉讼承担着打击犯罪、保障人权的双重任务,在两者之间要作出合理的选择的确有一定难度,但两者之间并无实质矛盾。在刑事侦查环节要充分发挥打击犯罪的功能,严格按照《刑事诉讼法法》的规定,对犯罪嫌疑人该拘留的要拘留,该逮捕的要逮捕,但不得滥用强制措施,而在刑事赔偿环节则要把观念调整到保护人权角度上来,对最终被确定为无罪的犯罪嫌疑人要尽量给予国家赔偿,不能以牺牲人权为代价去追求打击犯罪的功效,更不能因司法机关的部门利益而损害公民的合法权益。再说,对存疑案件予以赔偿的确会给司法人员带来一定的压力,但这有助于提高司法人员办案质量意识,增强责任心,促使侦查人员依法积极收集证据,提高侦查水平,减少存疑案件发生。宪法是国家根本大法,是确定国家赔偿制度的基石。因此,对存疑案件是否给予赔偿,虽然国家赔偿法对此规定不很明确,但对公民权利的立法规定,不能作限制解释,而是应当根据宪法所确立的基本原则和国家赔偿立法的本意,最大限度地保障公民、法人和其他组织取得国家赔偿的权利。这不仅能平衡无辜者的受害心理,消除其对社会的对立情绪,有利于社会稳定,同时也符合当今世界刑事赔偿立法的发展趋势,有利于提高我国人权保障水平。
其次,给予存疑案件以国家赔偿,符合修改后刑事诉讼法的立法本意。刑事诉讼法第一百四十条第四款、第一百六十二条第三款明确规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以作出不起诉决定”、“证据不足,不能认定被告人有罪的应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这是修改后刑事诉讼法所确立的“无罪推定”和“疑罪从无”的司法原则。根据这一原则,对犯罪嫌疑人、被告人的最终法律评价只有两种:有罪与无罪。如果现有证据不能证明犯罪嫌疑人、被告人有罪,根据刑事诉讼法的规定,只能推定其无罪。在这种情况下司法机关对其所作出的撤销案件、存疑不诉或宣告无罪,实际上就是对“没有犯罪事实”的法律确认。所谓犯罪事实,是指有证据证明的构成犯罪的事实,是按照刑法规定构成某一具体罪名的事实,而不是证据不足,不能确定犯罪嫌疑人、被告人有罪和不需要追究刑事责任的事实。刑事诉讼法意义上的有罪,它是靠充分证据来支撑的,而不是司法人员凭借部分有罪证据作出的主观判断。因此,“否定说”认为证据不足不等于没有犯罪事实的观点,实质上是变相的“有罪推定”、“疑罪从有”,与修改后刑诉法所确立的“无罪推定”和“疑罪从无”的司法原则相违背的,应予以抛弃。刑事诉讼法第一百三十七条、第一百四十条、第一百四十一条都明确规定,检察机关提起公诉的案件必须是犯罪事实已经查清,证据确实、充分。追究犯罪,要求事实清楚,证据确实、充分,这是法律赋予司法机关的责任和义务,作为公民、法人和其他组织,面对的只是最终的处理决定,如果最终处理决定是无罪的,那么,对没有犯罪事实的人采取了拘留、逮捕等强制措施,就是侵害了公民的人身自由权利,国家就应当给予赔偿。
因事实不清、证据不足而作结案是刑事诉讼法修改后出现的现象。此类案件的处理结果能否作为刑事赔偿的法律依据,众说不一。“否定说”认为,存疑不诉其实质是对案件所作暂时不起诉处分,并非对案件的实体处分,不能作为被羁押的犯罪嫌疑人无罪的最终结论。[7]这种看法也与修正后的刑事诉讼法立法精神相违背的。从诉讼流程上看,不起诉(包括存疑不诉)是人民检察院确认犯罪嫌疑人不构成犯罪或者依法不追究刑事责任的诉讼处分,具有在起诉阶段终结诉讼的法律效力,[8]并不是对案件的暂挂。当然,证据不足案件不能排除其存在犯罪事实的可能,但这不能作为对此类案件不予赔偿的理由。从实践来看,存疑案件有两种可能,一种可能是嫌疑人的确实施了犯罪行为,只是证据尚不充分无法认定其构成犯罪;另一种可能是嫌疑人根本没有实施犯罪。如果以存疑案件有可能被重新起诉的理由来否定赔偿,这对后一种情形的嫌疑人来说是极不公平的,因为他根本没有实施任何犯罪行为,司法机关不可能再会发现他新的有罪证据。至于对第一种情形的犯罪嫌疑人,检察机关如果发现原来因证据不足不起诉的案件有了新的证据,能证明原案犯罪嫌疑人有罪,可以重新起诉,由法院作出有罪判决;对证据不足判无罪的案件,检察机关可以按照审监督程序提起抗诉,由法院撤销原判,作出有罪判决。但在法院没有作出有罪判决之前,必须对已认定的无罪结论承担赔偿责任。如果法院改判有罪,这时如果原案的犯罪嫌疑人、被告人已经得到了国家赔偿,可以由司法机关追回赔偿的款项,这也并不会有损司法权威。
第三,给予存疑案件以国家赔偿,符合国家赔偿法规定的归责原则。归责原则是解决刑事赔偿的一项主要原则。目前比较典型的有三种:一是以公务过错为主,危害责任(严格责任)为辅的归责原则体系;二是以过错为归责原则体系;三是违法原则体系。[9]《国家赔偿法》第二条规定:“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此,司法界和学术界部分同志认为我国《国家赔偿法》采用的是违法归责原则。笔者认为,这种观点是偏面的,违法责任原则作为国家赔偿法的主要归责原则,但不是唯一的归责原则。首先,违法责任原则在理论上存在明显缺陷,不能解释程序违法而被告人确有罪的刑事赔偿问题。对有些案件,如果只从程序或形式上判断刑事司法行为或司法决定是否违法,并不能决定刑事赔偿责任就一定成立,反之,刑事司法行为或刑事司法决定没有违法并不见得就构成刑事赔偿责任。例如:某市检察院未按规定程序履行法律手续就将涉嫌犯罪的嫌疑人逮捕,后经查实该人确实实施了犯罪行为,并被判处了有期徒刑,若按违法归责原则,检察机关实施了违法逮捕,应构成刑事赔偿,但司法界和理论界普遍认为此类案件不应赔偿。反之,某县检察院按法定程序逮捕了某甲,后经证实该人没有实施任何犯罪行为,逮捕为错误逮捕,若按违法责任原则,司法机关逮捕时并没有违法,刑事赔偿不能成立,显然与刑事赔偿的有关立法和初衷相违背。其次,我国国家赔偿法采用的并不是违法归责原则,而是采用混合归责原则。《国家赔偿法》第二条的确规定了“违法归责原则”,即只有当司法机关违法行使职权时,才负赔偿责任。但是,国家赔偿法第十五条第(二)、(三)项及第十六条第(二)项规定:“对没有犯罪事实的人错误逮捕的”、“依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的”、“依照审判监督程序再审改判无罪,原判罚金、没收财产已经执行的”,国家应负赔偿责任。从上述规定可以看出,国家赔偿法规定的刑事赔偿责任,并不仅仅是从职权行为的合法性上来判断,有的还要根据行为结果来确定。即我国刑事赔偿中对无罪羁押、无罪判刑的规定体现的是严格责任原则,有的称之为无过错责任原则。[10]由此可见,我国国家赔偿法采纳的是违法归责原则为主兼采严格责任的二元归责原则。[11]我国赔偿法不同于外国赔偿法,它既包括行政赔偿,也包括刑事赔偿。第二条在总则中所确定的“违法责任原则”,应当认为是赔偿法的基本原则,既适用于行政赔偿,也适用于刑事赔偿。但是,第十五条第(二)、(三)项和第十六条第(二)项的规定是专门针对刑事赔偿的,是特别条款。一般说,法律有特别规定的,应当适用特别规定。因此,笔者认为,行政赔偿应采用违法归责原则,而刑事赔偿则应采用严格责任原则。也就是说不管司法机关及其工作人员在主观上、心理状态上是怎么样,有没有故意、过失或不慎等等,只要客观上造成了一种没有法律依据的损害后果,就要承担赔偿责任,除非有国家赔偿法第十七条所列的六种免责情形。《国家赔偿法》第十五条第(三)项规定“依照审判监督程序再审改判无罪,原判刑罚已经执行的”,受害人有取得赔偿的权利。对这一规定,笔者理解为,不论原审判机关在作出判决时有无违反程序,也不深究原审判机关主观上有无过错,只要符合被再审改判无罪、刑罚已经执行这两个条件,国家就应当给予赔偿,这一条款并没有对事实不清、证据不足而改判无罪的案件加以限制。因此,对存疑案件予以赔偿,符合国家赔偿法的规定。
第四,给予存疑案件以国家赔偿,符合有关司法解释的规定。根据最高人民检察院《人民检察院刑事赔偿工作规定》第七条第二款规定,人民检察院因证据不足作出撤案、不起诉或人民法院因证据不足作出无罪判决的应当依法进行确认。“否定说”和“折衷说”据此就认为存疑案件不应赔偿。笔者认为,这是对《人民检察院刑事赔偿工作规定》的曲解。根据该规定第八条第(三)规定,对存疑案件不予确认的情形只限于“对有证据证明有部分犯罪事实”的人而逮捕的案件。这里的“部分犯罪事实”,应理解为,侦查终结后,虽然没有查清逮捕时所认定的全部犯罪事实,但起码要有充分证据证明了的部分已构成犯罪的事实,否则,都应当予以赔偿。如:某市检察院立案侦查的王某涉嫌贪污案,逮捕时认定王某贪污3万元,后经侦查取证,只能认定其中4000元,其他因证据欠缺,既无法认定,也难以排除。该案后以事实不清、证据不足作不起诉处理。笔者认为,有证据证明了的王某所贪污的4000元,并不是《人民检察院刑事赔偿工作规定》所指的“部分犯罪事实”,因为根据刑诉法和有关司法解释的规定,贪污4000元不能构成犯罪,因此,对王某应予以国家赔偿。
1998年11月最高人民法院赔偿委员会在给陕西省高级法院的复函中认为:“因事实不清、证据不足,检察机关决定不起诉或撤销案件的,根据刑事诉讼法规定即不能认定犯罪嫌疑人的犯罪事实,检察机关批准逮捕应视为对没有犯罪事实的人错误逮捕,依照国家赔偿法第十五条的规定,检察机关应当承担赔偿责任。”2000年3月8日,最高人民法院在给甘肃省高级人民法院的批复中指出,人民检察院在刑事诉讼过程中,根据刑事诉讼法第一百四十条第四款规定作出的不起诉决定,应视为对案件作出了无罪的决定。检察机关在批捕时即便有部分可以证明有罪的证据,但如果在起诉时仅凭这些证据仍不能证明犯罪嫌疑人有罪,并作出不起诉决定的,在法律上不能认定有罪,应按无罪处理,依照国家赔偿法第十五条规定,检察机关应当承担赔偿义务。笔者认为,上述司法解释符合国家赔偿法的立法精神,也与修正后的刑诉法不相冲突,实践中应当遵照执行。
第五,“折衷说”不具有可操作性。“否定说”的观点看似理由充足,但有违背立法原意之嫌,且与司法解释的有关规定和司法实践中的做法相冲突。“折衷说”看似比较合理,但是在现有的法律框架下,有无法弥补的重大缺陷,主要是这种观点不能提出界定赔与不赔的具体标准,只能根据经验进行判断。根据刑诉法的规定,逮捕犯罪嫌疑人的首要条件是“有证据证明有犯罪事实”。何谓“有证据”,理论和实务界众说纷纭,主要看法有:⑴只要有证据即可,一个两个证据就是有证据;⑵要有相当的证据;⑶确实的两个以上能够互相印证的证据,而不是孤证;⑷基本确实充分的证据;⑸构成犯罪的证据确实充分等。因而,对于某一存疑案件,在案件证据是较为薄弱还是较为充分上,不同的承办人、承办机关可能会站在不同的角度,有不同的认识和理解,因而在是否赔偿上会出现不同的处理结果。即使是同一承办人,确定不同的存疑案件应否赔偿时,在掌握证据是较为薄弱还是较为充分上也可能标准不统一,这对不同的赔偿请求人是不公平的。再说,对存疑案件是否赔偿没有一个具体的界定标准,而是由具体的承办人、承办机关来审查决定,那么不可避免地给承办人、承办机关以滥用权利的机会,导致司法腐败等问题的发生。另外,根据“折衷说”的观点,对存疑案件作出的撤案、不起诉或宣告无罪并不是对违法侵权事项的确认,而是要经作出拘留、逮捕决定的机关另行审查确认,这种结果另行确认的机关与作出拘留、逮捕决定的机关同一的机制,不仅有违司法回避原则、公正原则和诉讼效益原则,更由于固有的思维定势和强烈的部门保护主义倾向将导致存疑案件往往不予确认或作出的确认不利于赔偿请求人。可见,从刑事赔偿运作现状看,“折衷说”和“否定说”并无实质区别,都不利于保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。
对存疑案件是否给予赔偿,关键取决于赔偿法所采用的归责原则。由于受政治制度、经济发展水平、民族传统习惯以及各国法学理论研究的高度和法制的健全程度等因素的影响,世界各国在刑事赔偿归责原则上出现了很大的差异。如美、英、意等国采取过错归责原则;瑞士、日本等国采取的是违法归责原则;而德国的《刑事赔偿法》和台湾的《冤狱赔偿法》等则采用的是危险责任(严格责任)原则,即只要犯罪嫌疑人最终被确定无罪的,国家都应当予以赔偿。[[12]虽然各国赔偿归责原则不尽相同,但从中可以看出世界范围内国家赔偿立法发展的最明显趋势是国家赔偿责任的不断扩张。我国是社会主义国家,国家赔偿立法的理论基础是无产阶级专政理论,即一切权力属于人民,一切国家机关及其工作人员都必须依靠人民,为人民服务。这种理论应该说是十分有利于推动国家赔偿立法,但是由于历史原因和受经济、社会条件的限制,我国刑事赔偿立法还相对比较滞后,现有的赔偿制度也还存在着明显缺陷,尤其是对存疑案件是否给予赔偿,国家赔偿法没有明确规定,加之“两高”对此认识不统一、有关司法解释相互冲突,从而在司法实践中造成了相当程度的混乱。在这种情况下,笔者建议全国人大常委会应先作出立法解释,统一执法标准,待时机成熟后再作立法修改,把现行赔偿法的混合归责原则变更为统一的严格责任原则,最终解决存疑案件的赔偿问题。如果目前严格责任原则难以统一,那么,建议在现有混合归责原则的框架下建立国家补偿制度,对那些曾受到错误羁押而又得不到国家赔偿的存疑案件当事人给予适当的国家补偿,同样可以达到保护人权的目的。

参考书目:
[1]刘弘耀:《刑事赔偿二题》,人民检察,1999-(7)。
[2]陈国庆、刘久成:《证据不足案件的刑事赔偿问题》,检察日报,2000-8-10。
[3]陈成霞:《浅析存疑案件的国家赔偿》,人民司法,2000-11。
[4]张兆松:《存疑案件赔偿问题之我见》,人民检察,2001-5。
[5][9][12]皮纯协、何寿生编著:《比较国家赔偿法》,中国法制出版社,1998。
[6]尹伊君主编:《刑事赔偿的理论与实务》,群众出版社,2001,第217页。
[7]方菁、叶念康:《“无罪”赔偿之我见》,中国检察论坛,2001,总第5期。
[8]樊崇义主编:高等政法院校规划教材-《刑事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1999,第312页。
[10]杨立新、张步洪:《司法侵权损害赔偿》,人民法院出版社,1999年版,第88页。
[11]江必新:《国家赔偿法原理》,中国人民公安大学出版社,1994,第117页。

(作者单位:台州市人民检察院)