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颁发《广州市房地产交易管理办法》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-05-08 11:30:22  浏览:8336   来源:法律资料网
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颁发《广州市房地产交易管理办法》的通知

广东省广州市人民政府


颁发《广州市房地产交易管理办法》的通知
广州市人民政府



各区、县级市人民政府,市府直属各单位,驻穗各单位:
现将《广州市房地产交易管理办法》颁发给你们,请遵照执行。

广州市房地产交易管理办法

第一章 总 则
第一条 为加强房地产交易管理,保障房地产权人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》及其有关规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 本办法所称房地产交易是指以出售、预售、拍卖等形式转让与受让房地产的行为。
第三条 凡在本市市辖区范围内从事房地产交易的单位和个人,应当遵守本办法。
第四条 广州市国土局、房地产管理局是本市房地产交易的行政主管机关(以下简称市房地产主管机关),负责本办法的组织实施。
广州市房地产交易所(以下简称市交易所)在本办法的授权范围内,负责房地产交易管理工作。
第五条 房地产交易应遵循合法、公平、自愿、诚实信用的原则。$房地产交易实行价格评估,具体办法按《广东省房地产评估条例》和国家有关规定办理。
第六条 房地产交易,房屋所有权与其合法占用的国有土地使用权应同时转移,办理权属变更登记。

第二章 房地产出售
第七条 房地产出售,交易双方必须到市交易所办理交易登记手续。不能亲自办理的,应出具委托书,由代理人办理。
第八条 房地产出售,交易双方应向市交易所如实申报成交价格,不得瞒报或作不实的申报。
交易双方申报的价格,低于评估价格的,以评估价格计算税费;高于评估价格的,以申报价格计算税费。
第九条 按份共有的房地产,共有人有权将自己的份额部分出售,但在交易前应提前90日书面通知其他共有人。在同等条件下,其他共有人具有优先购买权。
共同共有的房地产,权利人出售自有的部分房地产时,须出具其他共有人同意出售的证明书。能分割的应允许分割出售;不能分割的,须经协商共同出售。
第十条 出售租赁的房地产,产权人应提前书面通知承租人,告知其在同等条件下具有的优先购买权。承租人应自接到书面通知之日起30日内予以书面答复,逾期不答复的,视为放弃优先购买权。
第十一条 在同等条件下,按共有人、抵押权人、承租人、其他优先购买权人的顺序享有房地产优先购买权。国家另有规定的从其规定。
第十二条 下列房地产不得出售:
(一)依法限制产权转移的;
(二)权属不清的;
(三)国有土地使用权被依法收回的;
(四)经行政主管机关公告拆迁的房屋;
(五)国家规定的其他房地产。
第十三条 具有下列情形之一的房地产,必须按规定办理有关手续后,方可出售:
(一)未经产权登记的;
(二)经改建、扩建的房屋,未办理产权变更登记的;
(三)产权人死亡,继承人未办理产权变更登记的;
(四)房地产设定的他项权利未注销的;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第十四条 具有下列情形之一的房地产视为出售,必须办理房地产交易登记手续:
(一)以房地产出资,并已转为合资企业拥有的;
(二)以土地使用权与他人合作开发房地产,并以产权分成的;
(三)以房地产作价入股的;
(四)以房地产抵债的;
(五)收购、合并或分立企业时,房地产转移为新的权利人的;
(六)法律、法规规定的其他情形。
第十五条 行政、事业单位出售房地产的,应出具县级以上人民政府授权的主管部门的审批文件。
属于政府直管的公房,应由市房地产主管机关审批;属于系统自管公房的,由国有资产主管部门审批。
第十六条 房地产出售,交易双方应当签订书面合同。合同的条款,以及变更与解除等,依照《广东省城镇房地产转让条例》第十四条、第十五条的规定办理。
第十七条 以行政划拨方式取得国有土地使用权的,出售房地产时,出售人应补交土地使用权出让金。补交土地使用权出让金的标准,依照本市人民政府的规定执行。但国家另有规定的除外。
第十八条 房地产出售,交易双方应按下列规定缴纳税费:
(一)契税,由购买人(包括外国人和外国企业购买房地产的)按交易总额的6%缴纳。
华侨和港、澳、台同胞以侨汇、外汇购买房地产,及其在境内的投资企业(包括独资、合资、合作企业)以侨汇、外汇购买房地产的,减半征收契税。
(二)印花税,由交易双方各按交易总额的万分之五缴纳。
(三)交易管理费,交易双方各按交易总额的千分之五缴纳。
交换房地产的,根据交换差价按前款规定缴纳税费。
第十九条 出售的房地产发生增值的,应依照国家的税法规定,由出售人缴纳增值税。
第二十条 享受国家、企事业单位补贴购买的房屋,需要出售的,应按国家和省、市的有关规定办理。

第三章 商品房预售
第二十一条 商品房预售,是指具有法人资格的房地产开发公司(以下简称开发企业),依法取得国有土地使用权经过开发,将正在建设的各类房屋预先出售的行为。
第二十二条 开发企业预售商品房前,应持下列证件,向市房地产主管机关申领预售商品房许可证:
(一)开发资质证书、营业执照;
(二)预售商品房的建设工程规划许可证、建筑施工合同、建设用地平面四至图;
(三)国有土地使用权出让合同、建设用地批准文书;
(四)投入开发建设资金达到预售商品房工程总投资的25%(不含土地使用权出让金和前期开发费),或者预售商品房的基础工程已完成,并已确定施工进度和竣工、交付使用日期的证明。
(五)在本市商业银行开立代收商品房预售款的账户;
(六)向境外预售的、还应提交市外经贸主管部门的批准文书。
第二十三条 市房地产主管机关自受理开发企业申请预售商品房之日起10日内进行实地勘查,经审查符合条件的,核发预售商品房许可证。
开发企业领取预售商品房许可证后,方可预售商品房。进行预售广告宣传的,应载明预售商品房许可证号码,并应执行国家有关法律、法规的规定。
第二十四条 开发企业预售商品房,必须与预购人签订预售预购合同。
合同内容包括:预售人、预购人名称或姓名,预售商品房的地点、位置、建筑结构、楼层面积、单元号码、配套设施,装修标准、售价、交付使用时间,保修措施,违约责任、纠纷解决办法以及其他需约定的条款。
第二十五条 交易双方签订预售预购合同后,开发企业应在30日内持合同文书向市交易所办理审核、登记手续。凡未经审核、登记的商品房预售行为无效。
开发企业不得为商品房预购人非法办理转让更名手续。
第二十六条 开发企业在商品房竣工验收后30日内,应向市房地产主管机关申请确认产权。
未售出的商品房可领取房地产权属证明书;已售出的商品房,由开发企业统一为预购人领取房地产权属证。
第二十七条 预售、预购商品房应按规定预征税费。

第四章 房地产拍卖
第二十八条 从事房地产拍卖活动的机构必须取得市房地产主管机关核发的房地产拍卖资格证后,方可向工商行政管理部门申领营业执照。
第二十九条 下列房地产可以委托拍卖机构拍卖:
(一)依法没收或强制收购需拍卖的房地产;
(二)人民法院裁定、判决需拍卖的房地产;
(三)因抵押处分需拍卖的房地产;
(四)因清偿债务需拍卖抵债的房地产;
(五)法律、法规规定的其他情形。
第三十条 委托拍卖房地产,委托人应事先持拍卖委托书、房地产权属证书和其他有效证明文件,向市房地产主管机关提出申请,经审查批准后,拍卖机构方可接受委托,组织拍卖。
拍卖本办法第二十九条第(一)、(二)项规定的房地产,委托人申请拍卖时,还应提交行政决定书或司法协助通知书。
第三十一条 委托拍卖房地产,拍卖机构可以收取手续费,具体收费标准按《广东省拍卖业管理暂行规定》办理。
第三十二条 委托拍卖房地产,委托人应与拍卖机构签订委托拍卖合同。
合同内容包括:拍卖人、委托人名称或姓名、地址;拍卖标的物的名称、地点、位置、面积、使用年限及用途;拍卖标的物交付时间、方式、拍卖手续费、价款的支付方式;拍卖时间、程序、中止和终止的条件;合同有效期限、违约责任以及其他需要约定的条款。
第三十三条 房地产拍卖,由拍卖机构在拍卖30日前发布公告。$公告的内容应包括:拍卖标的物的产权性质、拍卖标的物的基本情况、拍卖时间和地点、竞买人的条件、应付的保证金,市房地产主管机关批准拍卖的文件名称、文号,以及其他需要公告的事项。
第三十四条 竞买人须在拍卖7日前,向房地产拍卖机构提交下列证明文件:
(一)个人身份证明;
(二)企事业单位的营业执照或政府批文;
(三)法定代表人证明书和法人授权委托书;
(四)资信证明;
(五)其他有关证明文件。
房地产拍卖机构对竞买人进行资格审查后,合格者发给竞买证书,并收取保证金。
第三十五条 竞卖人交纳的保证金可以抵交所竞得拍卖房地产的部分价款;未竞得拍卖标的物的,保证金由拍卖机构于拍卖结束后7日内返还未竞得者。
第三十六条 房地产拍卖机构应在公告确定的时间、地点依照法定程序进行拍卖。在拍卖成交后的5日内,竞得人应与委托人签订房地产拍卖转让合同,并应按规定将成交价款汇入房地产拍卖机构的银行帐户。竞得人不能即时清结的,应交付成交额20%的定金,并自拍卖成交之日起
60日内付清成交价款。
第三十七条 竞得人付足全部成交价款,方可领取所竞得标的物的房地产权属证书。
第三十八条 在房地产拍卖中,凡出现竞买报价低于标的物的保留价(评估底价)时,房地产拍卖机构有权宣布其报价无效,或中止拍卖竞价,但委托人无保留价格的除外。
第三十九条 房地产拍卖机构依法收取的拍卖成交价款,除按规定代扣缴有关税费外,剩余的价款应全额交还委托人。
第四十条 委托拍卖人、竞得人与房地产拍卖机构之间产生纠纷的,由当事人协商解决,协商不成的,可依法申请仲裁或向人民法院起诉。

第五章 罚 则
第四十一条 违反本办法第十二条规定出售房地产的,买卖行为无效;有非法所得的,没收非法所得;并处以非法交易总额10%以下罚款。
第四十二条 违反本办法第十三条规定出售房地产的,责令其补办有关手续、补缴应纳税费,并处以交易评估价总额5%以下罚款。
第四十三条 违反本办法的规定,未办理交易登记擅自出售房地产的,应责令补办登记手续,补缴应纳税费,并处以交易评估价总额5%以下的罚款。
第四十四条 有下列行为之一的,由市房地产主管机关责令停止预售,有非法所得的没收非法所得,并按商品房销售总额5%以上,10%以下处以罚款;情节严重的,吊销《商品房预售许可证》。
(一)未领取预售商品房许可证而预售商品房的;
(二)擅自涂改预售商品房许可证的;
(三)为商品房预购人非法办理转让更名手续的;
(四)其他违反商品房预售管理法律、法规规定的。
第四十五条 未取得房地产拍卖资格证从事房地产拍卖活动的,其拍卖行为无效;有非法所得的,没收非法所得;并由市房地产主管机关处以非法拍卖价总额10%以下的罚款。
第四十六条 除本章规定由市房地产主管机关处罚的以外,其余处罚由市交易所决定和执行。
第四十七条 当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚决定书之日起15日内,向作出行政处罚决定机关的上一级机关申请复议,也可以直接向人民法院起诉。期满不申请复议、不提起诉讼又不执行处罚决定的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。
第四十八条 房地产交易管理工作人员或拍卖机构工作人员以权谋私、贪污受贿的,由其上级主管机关予以行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第六章 附 则
第四十九条 房地产交易的各类合同文书,由市房地产主管机关按照国家规定的契约文本统一印制。
第五十条 县级市的房地产交易管理可以参照本办法执行。
第五十一条 本办法自颁布之日起施行。原《广州市房屋交易暂行办法》同时废止。




1995年12月19日
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广西壮族自治区地质灾害防治管理办法

广西壮族自治区人民政府


广西壮族自治区地质灾害防治管理办法
广西壮族自治区人民政府



《广西壮族自治区地质灾害防治管理办法》已经1999年3月29日自治区人民政府第8次常务会议通过,现予发布,自1999年6月1日起施行。

第一章 总 则
第一条 为防治地质灾害,保护和改善地质环境,保障国家财产和人民生命财产安全,根据国家有关规定,结合本自治区实际,制定本办法。
第二条 本办法所称地质灾害,是指自然和人为因素造成地质环境变化,给经济建设及人民生命财产造成危害的地质事件,包括崩塌、滑坡、泥石流、地裂缝、地面塌陷、地面沉降、矿坑突水、海水入侵等。
本办法所称地质灾害易发区,是指根据地质环境条件和历史上发生地质灾害的频率、规律等情况划出的容易发生地质灾害的区域。
本办法所称地质灾害危险区,是指已出现地质灾害征兆,并存在继续发展的趋势,预计近期可能发生地质灾害的区域。
第三条 本办法适用于本自治区行政区域内地质灾害防治管理工作。
地震灾害防治管理工作和矿山作业、建设、水利、电力、交通等专业工程建设、维护中发生的小型的地质灾害防治管理工作不适用本办法。
第四条 地质灾害防治工作实行以防为主、防治结合、全面规划、综合治理的原则。
第五条 各级人民政府应当加强对地质灾害防治管理工作的领导,把地质灾害防治工作纳入国民经济和社会发展计划,协调、督促有关部门和单位做好地质灾害防治工作。
第六条 县以上地质矿产行政主管部门负责本行政区域内地质灾害防治管理工作。其他有关部门应当按照各自的职责,协助地质矿产行政主管部门做好地质灾害防治管理工作。
第七条 任何单位和个人都有保护地质环境的义务和制止、举报破坏地质环境、诱发地质灾害行为的权利。
任何单位和个人不得非法干涉、阻挠、妨碍地质灾害防治和监督管理工作。
禁止侵占、损坏地质灾害防治工程及其设施、设备、用地。

第二章 地质灾害预防
第八条 地质矿产行政主管部门应当加强地质灾害防治基本知识的宣传、普及工作,提高全民防灾、抗灾、减灾意识,使公民掌握科学的预防和救护办法。
第九条 地质矿产行政主管部门应当会同有关部门对本行政区域内的地质环境状况进行调查,编制地质环境保护、监测和地质灾害防治规划和计划,经同级计划行政主管部门核准后,报本级人民政府批准实施,并报上一级地质矿产行政主管部门备案。
第十条 兴建大中型建设项目,在进行可行性论证时,必须进行地质环境影响论证和地质灾害勘查评价。计划行政主管部门在批准可行性报告时,应当征求同级地质矿产行政主管部门的意见。
在地质灾害易发区兴建建设项目,在进行设计时,必须同时做出防止发生地质灾害的方案。
第十一条 地质灾害易发区和危险区的范围,由自治区地质矿产行政主管部门在征求气象、水文、地震等有关部门意见的基础上提出划定方案,报自治区人民政府批准后公布。
在地质灾害易发区内,从事生产建设的单位和个人应当采取有效措施,防止诱发地质灾害。
在地质灾害危险区内,从事采矿、削坡、炸石、破坏植被、抽取地下水等可能诱发地质灾害的活动,必须经地质矿产行政主管部门批准。
第十二条 地质矿产行政主管部门应当加强对地质灾害易发区和危险区地质环境的监测,并根据本行政区域内的具体情况,合理建立地质灾害监测预报网络。其他有关部门和地震前兆观测网点应当协助地质矿产行政主管部门做好地质灾害监测预报工作。
在地质灾害危险区内的单位,应当确定专人负责对危及本单位安全的地质灾害动态进行监测,并将监测数据、资料及时上报主管部门,同时无偿报送当地地质矿产行政主管部门。
第十三条 区域性地质灾害趋势预报,由自治区地质矿产行政主管部门会同地震等有关行政主管部门制订,报自治区人民政府批准后,由自治区地质矿产行政主管部门发布。突发性地质灾害预报,由县以上地质矿产行政主管部门会同同级有关部门在地质灾害可能危及的区域内发布。
除前款规定外,任何单位和个人不得擅自发布或者扩散区域性地质灾害趋势预报和突发性地质灾害预报。
第十四条 发现地质灾害险情或者灾情的单位和个人,应当及时向当地人民政府和地质矿产行政主管部门报告。接到报告的人民政府和地质矿产行政主管部门必须立即派人赶赴现场,采取紧急防范措施。

第三章 地质灾害治理
第十五条 发生地质灾害后,当地人民政府和有关部门必须立即采取有效措施,抢救人员和财产,做好善后工作,并向上级人民政府和地质矿产行政主管部门报告有关情况。当地人民政府和地质矿产行政主管部门应当迅速组织有关部门察看现场,研究确定治理方案。
第十六条 因自然因素造成的地质灾害,由当地县级以上人民政府组织有关部门和单位治理。
因人为因素诱发的地质灾害,由行为人负责治理;行为人缺乏治理能力的,由当地县级以上人民政府组织治理,但行为人必须承担与其经济实力相当的经济责任。
第十七条 勘查、设计、施工和监理单位从事地质灾害防治工程勘查、设计、施工和监理业务的,必须取得地质矿产行政主管部门颁发的资格证书。资格证书的申请和颁发,按照国务院地质矿产行政主管部门的规定执行。
勘查、设计、施工和监理单位必须在其资格等级许可的范围内承揽地质灾害防治工程。
第十八条 申请中央投资的地质灾害防治工程项目,由自治区地质矿产行政主管部门审核后,报国务院国土资源主管部门批准。
自治区各级财政投资的地质灾害防治工程项目,由县以上地质矿产行政主管部门提出立项申请,报同级计划行政主管部门批准。
其他有关部门和单位投资的地质灾害防治工程项目,由投资部门和单位提出立项申请,经其上一级主管部门批准后,报批准立项的主管部门同级的计划行政主管部门和地质矿产行政主管部门备案。
第十九条 中央投资和自治区各级财政投资的地质灾害防治工程项目,由项目法人组织实施。其他有关部门和单位投资的地质灾害防治工程项目,由投资部门或者单位组织实施。
第二十条 突发性地质灾害防治工程项目,应当及时进行勘查、设计、施工,采取有效措施,防止灾害进一步扩大。
第二十一条 地质灾害防治工程竣工后,由县以上地质矿产行政主管部门会同计划行政主管部门组织验收。未经验收或者验收不合格的,不得交付使用。

第四章 法律责任
第二十二条 违反本办法第七条第三款规定的,由地质矿产行政主管部门责令恢复原状或者赔偿损失,并可处以300元以上3000元以下罚款。
第二十三条 违反本办法第十条规定,由地质矿产行政主管责令限期改正;逾期不改正的,可处以3000元以上10000元以下罚款。
第二十四条 违反本办法第十一条第三款规定的,由地质矿产行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,可处以500元以上5000元以下罚款。
第二十五条 违反本办法第十七条规定的,由地质矿产行政主管部门责令限期改正,并可处以1000元以上10000元以下罚款;有违法所得的,处以违法所得一倍以上三倍以下罚款。
第二十六条 违反本办法第二十一条规定,地质灾害防治工程未经验收或者验收不合格交付使用的,由地质矿产行政主管部门责令停止使用,并可处以1000元以上5000元以下罚款。
第二十七条 违反本办法规定,应当给予治安管理处罚的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成经济损失的,依法承担赔偿责任。

第五章 附 则
第二十八条 本办法自1999年6月1日起施行。



1999年4月19日
以科学发展观思考商法、民法的关系

徐学鹿
(北京工商大学 商法研究所,北京 100037)


【提 要】 文章就“民商法”等对商法、民法关系不科学的流行表述,从法的渊源、惯例的地位、法典崇拜、法官的作用、法的确定性与灵活性、提高立法质量等方面,以科学发展观剖析了商法、民法的关系。
【关键词】 商法;民法;科学;发展
【中图分类号】D920.4 【文献标识码】A  【文章编号】1003—3637(2005)04—0053—03

我们讨论商法、民法的关系,目的在于探讨如何正确处理商法、民法之间的关系,其实质是在商法领域如何树立科学发展观,在民法领域如何树立科学发展观的问题。为此,我想谈以下几点认识。
1.商法、民法的关系问题,似乎只存在于大陆法系某些国家 ,其他法系,特别是英美法系,由于不存在民法的概念,显然也不存在商法、民法的关系问题。
2.大陆法系商法与民法的关系,集中到一点,就是商法是民法的特别法。表现在三个方面:第一,是法典的明确规定,如《法国民法典》第四条、第五条的规定,《日本商法典》第一条的规定:“本法无规定的……适用民法”,表明民法是一般法,商法是特别法。第二,是学者的观点,如法国的一些学者认为,商法是关于一定商行为的特别法;德国的一些学者认为商法是适用于商人的特别私法;日本的一些学者认为商法是关于商事的特别法。第三,是商法规范的性质,被认为是民法的特殊、补充、替代或变更规范。这种关系的根源在于,民法是对简单商品所有者一切本质法律关系所作的规定 。
3.科学发展观其要义,一是要符合客观规律;二是符合目的“仅合规律不合目的,或仅合目的不合规律,都必然导致社会的停滞甚至倒退。” 规律即追求真理的过程;目的就是以人为本,即实现价值的过程。通俗而明确的表述,科学发展观是“以人为本,全面协调可持续的”发展观 。
4. 目前,有一些对商法、民法关系的似是而非的表述,其视角是立足于商法是民法的特别法造成的,是不科学的。具有典型性的一种表述是:“民法商法化,商法民法化”,或者滥用简称的“民商法”。这种表述准确地揭示了商法作为民法特别法框架内商法与民法你中有我、我中有你的历史陈迹,同时也反映了民法“无可奈何花落去”的现实处境,不得已地采取“傍大款”的方式维持其生存。但是,这种表述不符合全面发展规律、协调发展规律和可持续发展规律的要求,也不符合以人为本的价值追求。面对科学发展观,对商法和民法
来说,都面临一场真正的、深刻的法律革命,而“民法商法化、商法民法化”、“民商法”这种反对法律革命的论断,本质在于阻挡这场深刻的法律变革,开历史的倒车。
5.面对科学发展观掀起的这场法律革命,涉及商法与民法的各个方面。首先,从法律渊源看,只有法律、法规和具有法的意义的习惯,才被认为是法律的渊源,并且依次法律的效力递降,并且法律被分为基本法律和法律。在我国《民法通则》是基本法律,是由全国人民代表大会通过的,各种商法法律是全国人大常委会通过的,效力低于基本法律。这里的问题是:第一,宪法在一国法律体系中的地位;第二,宪法之下一位阶的法律部门与宪法的关系;第三,部门法与部门法之间的关系,在部门法之间能否由一个部门法统帅另一个部门法;第四,惯例的地位。
6.市场经济适应价值规律,以分散主体决策,实现资源优化配置。商法作为市场交易的行为规则,要体现这种要求,从其产生直到今天,惯例就具有特别突出的地位。因为,商法是由商人们自己创造的,是用以调整他们彼此之间的市场交易关系的习惯和惯例的总称,是市场交易实践的产物。今天,各地商法的总趋势是向协调、一致和统一的方向发展,其“公平”、“灵活”、“便捷”的特性,深人人心,影响到世界上越来越多的国家,如法国、丹麦、前南斯拉夫、瑞士等,比如《日本商法典》第一条明确规定:“本法无规定的,适用商业习
惯法。”美国《统一商法典》不仅承认商业习惯,而且对于商人们之间普遍适用的“交易作法”和“贸易惯例”给予法律的确认,并且在市场交易关系中,首先适用包括惯例的商自治法,这就区别于《日本商法典》以及我国《民法通则》的规定:“本法无规定的”“适用国际惯例”。这方面法国有明确规定:“任何情况下”“都应考虑贸易惯例”;并且在美国存在着惯例、协议优位原则。值得指出的是为了“切实解决好关系经济体制改革全局的重大问题”,“坚决破除一切妨碍发展的观念和体制机制弊端”,我国明确提出要“加快熟悉和善于运用国际规则和国际惯例,积极参与有关国际事务和国际规则的蹉商和制定” 。而市场交易惯例可以有效地导向商人(企业)的市场交易行为符合客观规律,形成一种适应经济全球化的新的市场交易法律秩序。
现代商法在适用上有一个前提,即假定一切市场交易都是在商人与商人之间进行的,因为“商人”指经营某种货物的人,或者其职业表明他对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人,或者他因雇佣其职业表明具有此种专门知识或技能的代理人、经纪人或其他中间人而被视为具有此种专门知识或者技能的人”。而“商人之间任何其双方当事人均可被视为具有商人的知识或技能的”人之间的交易 。一是把消费者排除在商人之外,因为消费者购买的“消费品”是“主要供个人或家庭使用或为此种使用而购买的货物” 不是为了市场交易,消费者是不具有对交易所涉及的惯例或者货物具有专门知识或者技能的人;二是在网络时代,商人所具有的专门知识或者技能,包括网络技术优势,而消费者处于技术弱势地位 。凡此种种均要求给予消费者以特殊保护,消费者的利益要适用消费者保护法。因此,现代商法摆脱了作为民法特别法的近代商法的适用困境。三是商人是“具有专门知识或技能”的科学合理的商人标准,有效地摆脱了近代商法繁琐的界定。在时间就是金钱的当今社会,商人不可能拿出时间学究式地探讨近代商法诸如必然商人、应登记商人、自由登记商人、大商人和小商人、拟制商人、表见商人等诸多商人概念。商人作为“具有专门知识或技能”的专家,不仅是赋予商人的荣誉,更深层次的是要商人承担具有专门知识或技能的责任,如严格责任、产品责任等一系列责任的设定。作为专家它要求每一个商人应当而且必须具有专门知识或技能,而不问是否实际具有,它准确地反映了新经济时代对商人的要求,从而有效地激励商人竭力使自己成为所从事的市场交易领域的专家。现代商法商人的“‘人’包括个人或组织”(《美国统一商法典》第l~20l条);“单数词具有复数的含义,复数词具有单数含义”(第1—102条)。这种简明科学的界定,从根本上区别于作为民法特别法的近代商法将商人分为法人、自然人。并且法人又分为公法人和私法人;私法人又分为财团法人和社团法人;社团法人又分为营利社团法人和公益社团法人,还有什么法定代表人和法人代表等等。我国商人在如此繁琐的法人概念面前一头雾水,弄不清究竟什么是法人,谁是法人,导致曾有人误认为法人就是犯法的人,坚决拒绝充当法人。因此,要在全社会树立科学发展观,在法制领域树立科学发展观首当其冲。并且现代商法适应现代市场交易,在法的适用/顷序上也根本有别于作为民法特别法的近代商法。现代商法首先适用的是商自治法;其次适用的是商法特别法及本国签字承认的商法条约、协定;最后是按照立法程序,对现代市场交易主体和现代市场交易行为所作的基本规定——商法法律及法典。商自治法在商法适用中的突出地位,反映了现代商法全球化的发展趋势。商自治法包括:一是公司、企业制定的章程;二是合同条款;三是惯例等对商人市场行为起导向、约束的行为规则。
7.关于法典。按照商法是民法特别法的思维,形成了法典崇拜,认为法典必须完整、清晰、逻辑严密;产生了多达一万六千多条的《普鲁士民法典》;表现为《法国民法典》第四条、第五条的规定;表现为《德国民法典》被认为是法律职业者使用的一个基本工具;表现为《民法典》既然包罗万象、尽善尽美,因此禁止人们公开评注。以民法为核心,显然不能建立正常的、科学的商法与民法的关系。因为商法是一种市场交易的法律规则,从内涵说既包括商法典,也包括商法典之外的商法法律、法规、规章、惯例;从外延上说,既包括国内,也包括地区以及国际上通用的商法规则。它不盲目崇拜法典,而着眼于以世界范围为市场的市场交易实践。法律全球化与共同法发现是其应有之义。因此,法律全球化与共同法发现应从商法起步。因为商法已经成功地提供了统一的具体途径和方式,这就是一国的统一、地区的统一和世界范围的统一。方式一是公约、条约、协定;二是统一法即示范法;三是统一规则,即示范性的标准条件。其中示范法是商法统一的典型形式。并且科学地解决了一国商法统一与全球商法统一的关系,如我国明确要求市场交易主体要“善于运用国际通行规则发展和保护自己” ,我国《海商法》第二百六十八条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的,适用国际条约的规定;但是,中华人民共和国声明保留的条款除外。”第二款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”可见共同法并不难发现,关键在于要有新视角、新思维。如果思想不解放,没有牢固的科学发展观,固守商法是民法特别法的观念,是绝对不可能发现共同法的。
8.关于法官。在商法是民法特别法的架构中,拿破仑皇帝等极少数人具有立法垄断权,法官只能在审判权限内解释和适用这些“法律”,法官被认为是机械地操作的“低能”、“弱智”的“工匠”。我国有的学者以此为据,认为它“对法官素质的要求相对较低”,“尤其对我国来说,是显而易见的” ,以此为由而充分论证在我国制定德国式的《民法典》的必要性。问题在于:第一,人和法的关系。如果说法是公正善良的艺术的话,它顶多是一件艺术晶,是一种静态的存在,需要人去再创造,再演绎。正如一部音乐作品、戏剧作品,音乐家、表演艺术家则是在忠于乐曲、剧本的前提下对作品的艺术再现,是一种再创造。审判如果没有法官的智慧,是绝对不可能使法律成为公正善良的艺术的。我国涌现出了一批宋鱼水式的优秀法官,优秀的法官理所当然的是忠于法律的审判案件的艺术家,而不是机械执行法律的“弱智”、“低能”的“工匠”,只有这样才能使法律真正成为公正善良的艺术。即便出现电脑量刑,鼠标也不可能代替法官的智慧。基于此我国对审判机关给予了充分信任,明确提出要“支持审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”,在高度信任的基础上,提出了要“提高司法队伍素质,加强对司法活动的监督和保障” 。第二,在我国要强化宪法意识,树立宪法权威,也急待改变一些人心目中被扭曲了的法官形象,赋予法官决定立法是否违宪的权力。
9.关于法的“确定”和“灵活”。按照商法是民法特别法的模式,“确定”是最重要的法律原则,“灵活”则是在防止法官创造法律而被设在复杂的程序之中。表现为法律规范,一是强制性规范是大量的普遍的,任意性规范是少量的;二是在—部法典中很少的任意性规范与强制性规范的界限还是模湖不清的。这种僵化的状态显然是违背客观规律的。代表现代商法发展趋势的《美国统一商法典》,也规定了两种规则,即“本法各条款的效力可以通过当事方的协议加以改变”,以及“本法规定的善意、鄞勉、合理和注意的义务,不得通过协议加以排除”。但是,它是极为彻底的,表现在:一是在总则中加以规定,覆盖全部法典;二是与制定法典的宗旨、解释原则相提并论,相得益彰;三是在“善意、勤勉、合理注意义务后,不得通过协议加以排除”之后,使用了但书,即“当事方可以通过确定履行这些义务的标准”。并且法典还明确规定:“本法应作灵活的解释和适用”灵活的解释表现为各州可以解释法条;灵活的适用表现为各州以及当事人对法条的采纳。这种灵活是分散主体决策,实现价值选择的需要,是现代商法本质的体现。
10.我国新一届人大常委会明确提出要提高立法质量,“坚持立法为民,以人为本” ,其关键在于树立科学立法观。没有牢固的科学立法观,很难实现从追求立法数量和规模的立法赶超的“前立法时代”向重视立法质量和效益的“后立法时代”的跨越。同样,要正确处理商法、民法的关系,根本也在于在构建我国法律体系中树立科学发展观。