《反不正当竞争法》的一般条款及其适用
——搜索引擎爬虫协议引发的思考
张平. 北京大学法学院
互联网的蓬勃发展给企业带来生机同时也产生了前所未有的激烈的市场竞争，相对于互联网发展的速度，立法相对滞后。考察我国目前对于互联网行业竞争行为的规制现状，可以发现，相关法律法规具有明显的反应性与被动型，并且存在不足。可以说，互联网的发展推动着立法的完善，技术的进步是互联网法律发展的动力。我国在1993年出台了《反不正当竞争法》，在2000年颁布了《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》，迫于360公司与腾讯公司之间“3Q”大战引发的压力，在2011年，工信部出台了《互联网信息服务市场秩序监督管理暂行办法（征求意见稿）》，2012年6月，国务院出台了 《互联网信息服务管理办法 （修订草案征求意见稿）》。2012年8月以来，随着百度与360公司关于搜索引擎爬虫行为争议引发的“3B”大战，又将互联网多年遵循的处于后台的行业惯例（即“爬虫协议”）的法律效力问题推到了前台，在无法寻找到直接的法律规范的情况下，能否在现有法律中如《反不正竞争法》寻找解决问题的途径成为讨论的热点。
《反不正当竞争法》由于颁布时间过早 ，对于之后的技术发展很难有预见性，其规定的具体不正当竞争行为很难适用于如今的互联网领域。因此，大家都将目光投向了《反不正当竞争法》的一般条款，试图通过适用一般条款，对互联网的竞争行为进行规制。
一、基于《反不正当竞争法》的法理分析
（一）《反不正当竞争法》对于商业道德的保护
对于何为不正当竞争行为，我国和大多数国家一样，采用了概括和列举相结合的立法技术来规定不正当竞争行为。[1]我国《反不正当竞争法》第2条第1款规定，“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”第2款规定，“本法所称不正当竞争行为，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。在原则性的规定以外，《反不正当竞争法》 还在第二章列举了11种不正当竞争行为，包括仿冒、限制竞争、权力经营、商业贿赂、虚假广告、侵犯商业秘密、倾销、不正当附条件销售行为、不当有奖销售、损害商业以及串通投标。
但是这是否意味着我国《反不正当竞争法》就存在所谓的一般条款在学界仍有争论。目前主要有三派观点，即“一般条款说”、“法定主义说”以及“有限的一般条款说”。
“一般条款说”认为《反不正当竞争法》所调整不正当竞争行为应当不限于第2章所列举的11种行为，它还包括该法总则尤其是第2条第2款的规定所认定的行为。“法定主义说”则持相反意见，理由在于：第一，法条通过“违反本法规定”的表述限定了该条款乃至该法的适用范围；第二，从法律条文的一般关系看，通常确立“一般条款”的立法，都会在下文列举不正当竞争行为的类型时添加类似“其他不正当竞争行为”的兜底性条款，而我国并没有这样的规定。[2]“有限的一般条款说”认为，司法机关可以据此认定不正当竞争行为，但行政机关不能依据该条认定不正当竞争行为，该条只对司法机关有意义，对行政机关不具有意义。[3]
笔者赞同“有限的一般条款说”。我国《反不正当竞争法》已经颁布实施十几年，实际情况发生了极大的变化，采用“法定主义说”将会对《反不正当竞争法》的适用造成极大的限制，不符合现实情况。“一般条款说”过于灵活，如果不加限制地赋予执法机关根据个案随时认定不正当竞争行为的权力，会导致行政权力的滥用。同时，由于《反不正当竞争法》第4章所规定的法律责任与第2章相对应，第2条的规定很难适用。因此，《反不正当竞争法》的第2条是一个“有限的一般条款”。该条款对于不同的竞争行为具有不同的意义，有学者认为：第一，对于须予以行政处罚而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，按照一般条款将其确定为不正当竞争行为没有意义，除非行政法规、地方性法规另有规定。第二，对于受害人请求赔偿，而《反不正当竞争法》又未列举的不正当竞争行为，任何一级法院可以根据个案将其确认为不正当竞争行为，判令行为人承担民事责任。[4]依据以上观点的分析，我国《反不正当竞争法》第二章所列举的11种具体的不正当竞争行为中并不包括对违反一般商业道德行为的规制。因此，如果试图通过《反不正当竞争法》寻求对商业道德的保护，就必须适用其一般条款。
一般条款中对于商业道德的保护在反不正当竞争法中所扮演的角色十分重要。可以说，反不正当竞争法的精髓是维护商业伦理或者商业道德，这与维护竞争自由的反垄断法形成鲜明的对比。[5]我国《反不正当竞争法》的第1条对该法的立法目的作出了规定 ，即“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”是我国《反不正当竞争法》所要达到的目标。可以看出，该立法目的体现的是对于市场经济发展的维护、对经营者与消费者利益的保障，是一种对于商业道德的维护。这种对于商业道德维护的立法精神在第2条体现的更为明显，该法第2条第1款规定了“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的基本原则。该法第2条也被普遍认为是我国《反不正当竞争法》的一般条款，对于社会主义市场经济的健康发展具有重要意义。
如前所述，《反不正当竞争法》 的主要立法目的和基本原则就是维护商业伦理。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二所规定的，不正当竞争是指“在工商业活动中违反诚实惯例的任何竞争行为”，“违反诚实惯例”是判断竞争行为是否正当的基本标准。[6]而在判断竞争行为时，这种“诚实惯例”的标准是一种道德标准。
因此，对于不正当竞争行为的考量，尤其涉及对于商业道德的保护，应该适用《反不正当竞争法》的一般条款，在适用一般条款是，我们需要注意一般条款的适用范围边界，防止对于法律的扩大适用。
（二）一般条款的定义及适用
1.一般条款的定义
通常所说的法律上的一般条款，主流观点比较认同由日本法学家我妻荣主编的《新法律学词典》对于一般条款的定义，“一般条款又称为概括性条款，大致在两种意义上使用。（1）把法律上的要件制定为抽象的、一般的规定。其具体适用听任法官，具有灵活性，在根据社会情况变化可追求妥当性这一点上，是有特点的。私法上多用于这一意义。（2）公法上，例如‘认为公益上有需要时’，指以不确定的概念为行政行为要件规定，也还有把与一定情形有关的情况统一整理为对象的规定。”对于《反不正当竞争法》所涉的一般条款，孔祥俊认为，反不正当竞争法上的一般条款即规定执法机关或者法院，在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为的要件的抽象的或者概括的规范。[7]
2.一般条款的适用范围
（1）基本要求
对于《反不正当竞争法》一般条款的适用应满足以下基本要求：①贯彻《反不正当竞争法》的立法宗旨；②把握《反不正当竞争法》一般条款的核心原则；③进行利弊权衡。
《反不正当竞争法》的宗旨由该法的第1条予以规定，即“保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益”。因此，在适用一般条款时，应当考虑不正当行为是否有损于社会主义市场经济的健康发展，是否产生了不正当竞争，是否侵害了经营者和消费者的合法权益。
一般条款的核心原则包括诚实信用和遵守商业道德。二者是判断竞争行为是否正当的基础。当面临某一竞争行为是否构成《反不正当竞争法》意义上的不正当竞争行为时，应考量其是否违背了诚实信用原则或违背了基本的商业道德。对于诚实信用原则和商业道德的进一步解释将在下文进行论述。
进行利弊权衡是指法官应以《反不正当竞争法》的立法目的为主导，综合考虑竞争主体、消费者和社会公共利益，按一般条款规定的原则判断究竟应注重哪一方的利益。[8]进行利弊权衡的同时，需要强调的是必须以前两项基本要求为基础，否则容易导致一般条款的适用偏差。
（2）一般要件
如前所述，对我国《反不正当竞争法》应采取“有限的一般条款说”，其适用依赖于最高人民法院对于一般条款的解释。
最高人民法院在“山东省食品进出口公司、山东山孚集团有限公司、山东山孚日水有限公司与马达庆、青岛圣克达诚贸易有限公司不正当竞争纠纷案”[9]（以下简称“海带配额”案）中对我国《反不正当竞争法》一般条款的适用作出了解释，认为适用《反不正当竞争法》第2条应具备以下条件：①法律对该种竞争行为未作出特别规定；②使其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；③该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
中宣部、教育部、共青团中央、全国学联关于表彰2002年度全国大中专学生志愿者暑期“三下乡”社会实践活动优秀组织工作奖、先进单位、优秀团队的决定
中宣部、教育部、共青团中央、全国学联
中宣部、教育部、共青团中央、全国学联关于表彰2002年度全国大中专学生志愿者暑期“三下乡”社会实践活动优秀组织工作奖、先进单位、优秀团队的决定
中青联发[2002]57号
今年是党和国家发展史上非常重要的一年。为帮助、引导广大青年学生深入学习实践江泽民总书记“三个代表”重要思想，以优异的成绩迎接党的十六大胜利召开，今年暑期，中宣部、教育部、共青团中央和全国学联组织开展了大中专学生志愿者暑期“三下乡”社会实践活动。各地、各有关部门高度重视，根据统一部署，精心组织，青年学生积极参与，活动产生了广泛的社会影响，取得了圆满成功，呈现出鲜明的特点：一是主题明确，广大青年学生以“三个代表”重要思想为指导，在社会实践中学习、宣传和实践“三个代表”重要思想，唱响了“同人民紧密结合，为祖国奉献青春”的口号；二是重点突出，围绕农村两个文明建设实际需要，全国重点组织了“三个代表”实践服务团、公民道德实践服务团和博士生“农村青年增收成才”实践服务团，广大青年学生在农村广泛开展了“三个代表”宣讲、《公民道德建设实施纲要》宣传、科技支农、企业帮扶、文艺演出、支教扫盲、普法宣传、医疗服务、环境保护等方面的服务活动；三是规模空前，全国重点团队300支，各地、各高校实践小分队10万余支，共有400多万大中专学生以多种方式参与活动，是学生参与面最大的一年；四是效果显著，广大青年学生积极发挥知识技能优势，在为农村两个文明建设作出积极贡献的同时，在实践中增长了才干，受到了教育和锻炼。
为表彰先进，推动工作，中宣部、教育部、共青团中央、全国学联决定授予江苏等22个省级单位2002年全国大中专学生志愿者暑期“三下乡”社会实践活动“优秀组织工作奖”，授予清华大学等328个单位2002年全国大中专学生志愿者暑期“三下乡”社会实践活动“先进单位”奖，授予北京大学博士生赴冀邢党员大学生“三个代表”实践服务团等107个团队2002年全国大中专学生志愿者暑期“三下乡”社会实践活动“优秀团队”奖。
希望受到表彰的单位认真总结经验，不断探索创新，扎实推进工作，取得更大成绩。各地各高校要进一步提高认识，加大工作力度，完善工作机制，不断开创活动新局面，为培养社会主义事业合格建设者和接班人作出新的贡献。
2002年全国大中专学生志愿者暑期“三下乡” 社会实践活动优秀组织工作奖名单（共22个）
江苏 陕西 四川 山东
北京 黑龙江 广东 河南
浙江 重庆 福建 上海
江西 湖北 吉林 天津
内蒙古 湖南 山西 河北
甘肃 宁夏
2002年全国大中专学生志愿者暑期“三下乡”社会实践活动先进单位名单（共328个）
北京市（l5个）
清华大学 北京大学 中国人民大学 北京师范大学
北京科技大学 北京航空航天大学 北京理工大学 北方交通大学
北京化工大学 中央民族大学 中国农业大学 北京林业大学
中国政法大学 中国地质大学（北京） 石油大学（北京）
天津市（11个）
天津大学 南开大学 天津师范大学 天津医科大学
天津工业大学 天津科技大学 天津理工学院 天津财经学院
天津中医学院 天津外国语学院 天津体育学院
河北省（12个）
河北大学 燕山大学 河北医科大学 河北农业大学
河北师范大学 河北经贸大学 石家庄经济学院 石家庄铁道学院
河北理工学院 华北电力大学 河北建筑工程学院 中央司法警官学院
山西省（12个）
山西财经大学 太原理工大学 山西农业大学 山西师范大学
山西医科大学 华北工学院 长治医学院 太原师范学院
临汾团市委 运城学院 晋中师范高等专科学校 山西大学
内蒙古自治区（8个）
内蒙古农业大学 内蒙古工业大学 内蒙古民族大学 内蒙古师范大学
内蒙古财经学院 内蒙古医学院 内蒙古大学艺术学院 包头师范学院
辽宁省（11个）
东北大学 辽宁大学 中国医科大学 沈阳师范大学
大连海事大学 辽宁师范大学 沈阳电力高等专科学校 大连轻工业学院
大连民族学院 鞍山科技大学 锦州医学院
吉林省（11个）
吉林大学 东北师范大学 北华大学 长春工业大学
长春大学 吉林建筑工程学院 长春师范学院 吉林工程技术师范学院
吉林艺术学院 吉林体育学院
吉林师范大学
黑龙江省（11个）
黑龙江中医药大学 东北农业大学 哈尔滨医科大学 东北林业大学
黑龙江大学 哈尔滨工程大学 哈尔滨师范大学 哈尔滨工业大学
哈尔滨理工大学 佳木斯大学 牡丹江师范学院
上海市（15个）
复旦大学 上海交通大学 同济大学 华东师范大学
华东理工大学 上海外国语大学 东华大学 上海大学
上海财经大学 华东政法学院 上海水产大学 上海第二医科大学
上海师范大学 上海工程技术大学 第二军医大学
江苏省（17个）
扬州大学 南京师范大学 江苏大学 中国矿业大学
华东船舶工业学院 南京工业大学 南通师范学院 南京农业大学
南京航空航天大学 南京理工大学 南京大学 东南大学
苏州大学 江南大学 南京邮电学院 南京审计学院
徐州师范大学
浙江省（13个）
浙江大学 浙江工业大学 浙江师范大学 宁波大学
杭州商学院 浙江工程学院 浙江中医学院 嘉兴学院
温州师范学院 浙江林学院 温州大学 杭州师范学院
浙江树人大学
安徽省（12个）
中国科学技术大学 合肥工业大学 安徽大学 安徽医科大学
安徽建工学院 安徽师范大学 安徽财贸学院 安徽工业大学
淮北煤炭师范学院 淮南师范学院 阜阳师范学院 安庆师范学院
福建省（10个）
厦门大学 福州大学 福建师范大学 华侨大学
福建农林大学 福建医科大学 福建中医学院 福建教育学院
泉州师范学院 泉州团市委
江西省（10个）
南昌大学 江西师范大学 江西农业大学 华东交通大学
江西财经大学 江西医学院 南昌航空工业学院 江西中医学院
景德镇陶瓷学院 井冈山师范学院
山东省（14个）
山东大学 山东师范大学 山东建筑工程学院 山东中医药大学
济南大学 山东农业大学 青岛科技大学 曲阜师范大学
潍坊医学院 泰山医学院 聊城大学 枣庄师范专科学校
临沂师范学院 中国海洋大学
河南省（12个）
郑州大学 河南大学 河南农业大学 河南师范大学
华北水利水电学院 河南中医学院 洛阳师范学院 南阳师范学院
信阳师范学院 商丘师范学院 安阳市 鹤壁市
湖北省（15个）
武汉大学 华中科技大学 中国地质大学（武汉） 华中农业大学
华中师范大学 中南财经政法大学 湖北大学 武汉科技大学
武汉工业学院 湖北中医学院 湖北农学院 武汉理工大学
武汉化工学院 武汉船舶技术学院 三峡大学
湖南省（13个）
中南大学 湖南大学 湖南师范大学 湖南农业大学
湖南商学院 长沙电力学院 南华大学 中南林学院
湘潭大学 湖南工程学院 湘潭师范学院 吉首大学
株洲团市委
广东省（13个）
华南农业大学 华南师范大学 广东工业大学 广州大学
佛山科学技术学院 韶关学院 东莞理工学院 深圳大学
肇庆学院 深圳职业技术学院 清远团市委 珠海团市委
茂名团市委
广西壮族自治区（9个）
广西大学 广西师范学院 广西中医学院 广西商业高等专科学校
广西师范大学 桂林工学院 桂林电子工业学院 广西民族学院
广西教育学院
海南省（3个）
海南师范学院 华南热带农业大学 海南大学
四川省（11个）
四川大学 电子科技大学 西南财经大学 四川师范大学
成都中医药大学 成都体育学院 川北医学院 乐山师范学院
四川农业大学 西南石油学院 成都电子高等专科学校
重庆市（12个）
重庆大学 西南师范大学 西南农业大学 西南政法大学
重庆医科大学 重庆邮电学院 重庆工学院 重庆工商学院
重庆师范学院 渝西学院 重庆教育学院 四川外语学院
贵州省（8个）
贵阳医学院 遵义师范学院 遵义医学院 贵阳中医学院
贵州财经学院 贵州教育学院 贵州广播电视大学 毕节师范高等专科学校
云南省（9个）
云南农业大学 云南民族学院 云南财贸学院 云南中医学院
云南广播电视大 曲靖师范学院 大理学院 蒙自师范高等专科学校
红河团州委
西藏自治区（2个）
西藏民族学院 拉萨市师范学校
陕西省（l3个）
西安交通大学 西北工业大学 西安电子科技大学 西北农林科技大学
陕西师范大学 长安大学 西安建筑科技大学 西北政法学院
西安理工大学 西安科技学院 西安工程科技学院 西安邮电学院
延安大学
甘肃省（9个）
兰州大学 西北师范大学 西北民族学院 甘肃工业大学
兰州医学院 甘肃农业大学 兰州商学院 兰州师范高等专科学校
庆阳师范高等专科学校
青海省（3个）
青海大学 青海师范大学 青海医学院
宁夏回族自治区（4个）
宁夏大学 西北第二民族学院 固原师范高等专科学校 宁夏医学院
新疆维吾尔自治区（10个）
新疆大学 新疆农业大学 新疆医科大学 新疆师范大学
石河子大学 新疆职业大学 新疆工业高等专科学校 新疆财经学院
乌鲁木齐职业大学 巴音职业技术学院
2002年全国大中专学生志愿者暑期“三下乡”社会实践活动优秀团队名单（共107个）
北京市（5个）
北京大学博士生赴冀邢党员大学生“三个代表”实践服务团
清华大学新闻学子“重走长征路”大学生“公民道德”实践服务团
中国人民大学博士生赴新疆“服务农村青年增收成才”实践服务团
北京科技大学“彩虹工程”博士生“服务农村青年增收成才”实践服务团
北京林业大学女大学生北京女子监狱“一帮一”结队
帮教“公民道德”实践服务团
天津市（3个）
天津大学博士生“农村青年增收成才”实践服务团
南开大学大学生“公民道德”实践服务团
天津师范大学党员大学生“三个代表”实践服务团
河北省（3个）
湖北大学博士生赴坝上“农村青年增收成才”服务团
河北医科大学赴井陉矿区“公民道德”实践服务团
石家庄经济学院党员大学生赴邯郸市涉县“三个代表”实践服务团
山西省（4个）
山西大学党员大学生“三个代表”实践服务团
太原理工大学博士生“农村青年增收成才”实践服务团
太原师范学院赴大寨“公民道德”实践服务团
山西财经大学女子大学生“公民道德”实践服务团
内蒙古自治区（3个）
内蒙古医学院大学生“三个代表”实践服务团
内蒙古农业大学博士生“农牧区青年增收成才”服务团
内蒙古大学艺术学院“公民道德”实践服务团
辽宁省（3个）
大连医科大学“公民道德建设”社会实践服务团
大连理工大学“三个代表”社会实践服务团
辽宁工程技术大学博士生“三下乡”社会实践服务团
吉林省（3个）
长春理工大学“公民道德”实践服务团
长春工程学院“三个代表”实践服务团
东北电力学院“农村青年增收成才”实践服务团
黑龙江省（4个）
黑龙江中医药大学博士生实践服务团
东北农业大学博士生“农村青年增收成才”实践服务团
哈尔滨医科大学博士生实践服务团
黑龙江省大学生艺术团赴铁力“三个代表”社会实践服务团
上海市（6个）
复旦大学“党的三代领导核心故乡重访”党员大学生“三个代表”实践服务团
上海交通大学赴贵州博士生“农村青年增收成才”实践服务团
同济大学赴青藏线党员大学生“三个代表”实践服务团
华东理工大学博士生赴云南开远“公民道德”实践服务团
第二军医大学赴云南鲁甸博士生“农村青年增收成才”实践服务团
华东师范大学赴安徽青阳博士生“农村青年增收成才”实践服务团
江苏省（5个）
南京医科大学博士生赴洪泽县公民道德实践服务团
盐城师范学院“三峡移民”文化科技服务团
南京林业大学大学生“公民道德”实践服务团
中国药科大学大学生“三个代表”党员服务小分队
南京中医药大学赴大丰市“三个代表”实践服务团
浙江省（5个）
浙江大学农学院赴浦江、诸暨、松阳“农村青年增收成才”实践服务团
浙江工业大学“三个代表”重要思想流动车实践团
浙江科技学院苍南扶贫支教“三个代表”实践团
宁波大学“建文明社区、学百句英语”公民道德实践服务团
浙江师范大学美术学院“农村青年增收成才”实践服务团
安徽省（3个）
中国科技大学赴山东济阳县博士生“农村青年增收成才”实践服务团
安徽农业大学赴肥东县古城镇大学生“三个代表”实践服务团
安徽技术师范学院大学生“公民道德”实践服务团
福建省（4个）
福建中医学院党员大学生“三个代表”实践服务团
华侨大学大学生“公民道德”实践服务团
福建农林大学博士生“农村青年增收成才”实践服务团
福建师范大学博士生“农村青年增收成才”实践服务团
江西省（3个）
东华理工学院“三个代表”实践服务团
南昌水利水电高等专科学校“公民道德”实践服务团
宜春学院“农村青年增收成才”实践服务团
山东省（4个）
石油大学诚信“公民道德”服务团
青岛海洋大学赴荣成科技服务博士团
山东中医药大学博士生赴潍坊市医疗服务团
山东经济学院党员大学生“三个代表”赴荣成市乳山实践服务团
河南省（4个）
河南职业技术师范学院大学生“三个代表”实践服务团
新乡医学院大学生“三个代表”实践服务团
河南财经学院大学生“公民道德”实践服务团
中原工学院大学生“公民道德”实践服务团
湖北省（5个）
武汉大学计算机学院博士生“农村青年增收成才”实践服务团
华中科技大学材料学院大学生“公民道德”实践服务团
华中农业大学博士生“农村青年增收成才”实践服务团
华中师范大学信息技术系星光服务队
湖北大学大学生“三个代表”实践服务团
湖南省（4个）
株洲工学院“三个代表”实践服务团
岳阳师范学院“抗洪救灾”服务团
衡阳师范学院“三个代表”宣讲团
娄底师范高等专科学校“三个代表”服务团
广东省（4个）
中山大学生命科学院博士生赴斗门县“农村青年增收华南理工大学赴阳春市博士生“农村青年增收成才”实践服务团
暨南大学研究生院大学生“公民道德”实践服务团
广东外语外贸大学赴东莞市大学生“三个代表”实践服务团
广西壮族自治区（4个）
广西大学生实践“三个代表”服务“边境建设大会战”志愿服务团
广西大学农学院动物科学技术学院博士、硕士生“农村青年增收成才”服务团
广西师范学院“三个代表”服务团
广西教育学院博士生“三个代表”服务团
海南省（2个）
海南省博士生“农村青年增收成才”实践服务团
海南省大学生公民道德实践服务团
四川省（3个）
成都信息工程学院“三个代表”实践服务团
四川烹饪高等专科学校“公民道德”实践服务团
阿坝师范高等专科学校“公民道德”实践服务团
重庆市（3个）
重庆大学党员大学生“三个代表”实践服务团
重庆交通学院博士生“农村青年增收成才”实践服务团
四川美术学院大学生“公民道德”实践服务团
贵州省（2个）
贵州大学“农村青年增收成才”实践服务团
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