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最高人民法院经济审判庭


最高人民法院经济审判庭关于云南省玉溪汽车总站运销服务部收到的云南邮电劳动服务公司正大服务部退还的联营投资款应否作为赃款返还原主问题的电话答复

1989年3月29日，最高法院经济审判庭
最高人民法院经济审判庭关于云南省玉溪汽车总站运销服务部收到的云南邮电劳动服务公司正大服务部退还的联营投资款应否作为赃款返还原主问题的电话答复

云南省高级人民法院：
你院法经字〔1988〕第18号请示收悉。关于云南省玉溪汽车总站运销服务部（以下简称运销服务部）收到的云南邮电劳动服务公司正大服务部（以下简称正大服务部）退还的96000元联营投资款，应否作为赃款返还原主的问题，经研究认为：诈骗犯卢鼎虽是正大服务部的经理，但正大服务部退还运销服务部96000元联营投资款，则是根据双方的还款协议。依据该协议退款，是正大服务部正常的经营活动，并非卢的个人行为，与卢诈骗云南省景洪县民族家具厂300000元货款的犯罪行为是两回事。因此，同意你院意见，即正大服务部退还运销服务部的96000元联营投资款，不应作为赃款处理。

附：云南省高级人民法院关于刑事被告人用诈骗款偿还债务债权人取得该款后是否应作为赃款退出的请示报告 法经字〔1988〕第18号
最高人民法院经济庭：
最近，昆明市盘龙区人民法院持卢鼎（原系云南邮电劳动服务公司正大服务部经理）诈骗案一审刑事判决书到玉溪地区中级人民法院，要求协助将卢鼎所在的正大服务部汇至玉溪汽车总站帐户上的96000元赃款强制划拨至盘龙区人民法院帐户内，待案件终审后发还受害人景洪新新家具商店。虽然刑事诉讼中已查明卢鼎汇至玉溪汽车总站的96000元确系其从景洪新新家具商店诈骗来的款，但是，汽车总站与卢鼎开办的正大服务部1987年7月11日签订过联营协议，汽车总站按照协议规定先后汇了10万元投资款给正大服务部，后因协议不能履行，双方于1987年9月1日协商达成了还款协议，据此，正大服务部11月2日汇退投资款96000元给汽车总站。这96000元是玉溪汽车总站合法取得的财产，是否应作为赃款退出，两地法院发生争执，玉溪中院向我院提出请示。
我们研究认为：这类问题是改革开放以来审判工作中遇到的新问题，面大案例多。由于被告人在经济交往中，特别是在负债累累的情况下，总是拆东墙补西墙，骗东家还西家，使经济犯罪和经济纠纷交织在一起，孤立地从刑事犯罪的角度作为赃款追回或者只从经济纠纷的角度认为不是赃款不予退回都不尽妥当。应在刑事诉讼中审查所涉及的经济纠纷是否属于利用签订经济合同进行经济诈骗。如果已构成诈骗罪，即应并案处理，作为赃款退出，待处理赃款时根据各受害人的情况，按比例发还。如果不构成诈骗罪，则不应作为赃款退出。关于玉溪中院请示的卢鼎诈骗案涉及的玉溪汽车总站96000元是否应作为赃款退出的问题。由于盘龙区检察院和盘龙区人民法院在审理卢鼎诈骗案时均未以诈骗罪认定，且玉溪汽车总站是依据经济法律关系合法取得的财产，故不应作为赃款退出。
以上意见当否，请指示。
1988年11月28日


江苏省南京市政府


南京市建设工程施工招标投标管理办法
　
１９９５年４月１３日　南京市人民政府令第４０号



第一章　总则





　　第一条　为加强建设工程施工招标投标（以下简称施工招标投标）的管理，规范建设单位和施工单位的交易行为，促进本市建筑市场的健康发展，根据建设部《工程建设施工招标投标管理办法》，结合本市实际，制定本办法。


　　第二条　凡在本市行政区域内投资建设的各类新建、改建、扩建和技术改造工程项目（包括土木工程、设备安装工程、管道线路敷设工程、装饰装璜工程等），除本条第二款规定的特殊工程项目外，必须按照本办法实行施工招标投标。
　　下列建设工程经南京市建设委员会批准，可以不招标：
　　（一）经县级以上人民政府确认的抢险救灾、科研试验、保密工程；
　　（二）外方投资比例在６０％以上的建设工程；
　　（三）国内私人投资、外商独资的建设工程；
　　（四）建筑面积在２０００平方米以下或者工程造价在１００万元以下的建设工程。
　　不招标的工程，应当通过议标发包。议标的具体办法由南京市建设委员会另行制定。


　　第三条　施工招标投标应当坚持公平合法、诚实信用、平等竞争的原则。


　　第四条　南京市建设委员会负责本市施工招标投标的监督管理工作，其主要职责是：
　　（一）贯彻执行有关施工招标投标的法规、规章；
　　（二）负责指导与监督施工招标投标活动；
　　（三）审核招标、投标单位资格，审查招标文件，审定标底；
　　（四）审批招标投标代理机构、标底编制机构和标底审查机构的资质、资格；
　　（五）审查施工合同，监督合同的履行。
　　施工招标投标的日常管理工作由南京市建设工程招标投标管理办公室（以下简称市招标办）负责。

第二章　招标





　　第五条　建设单位招标应当具备下列条件：
　　（一）是法人或者依法成立的其它组织；
　　（二）有与招标工程相适应的经济、技术、管理人员；
　　（三）有组织编制招标文件和标底的能力；
　　（四）有审查投标单位资质的能力；
　　（五）有组织开标、评标、定标活动的能力。
　　不具备前款第（二）至（五）项条件的，必须委托具备相应资质的社会中介机构代理招标。


　　第六条　建设单位或者代理招标的社会中介机构（以下简称招标单位）享有下列权利：
　　（一）按照本办法规定程序，组织招标活动；
　　（二）选择和确定符合资质条件的投标单位；
　　（三）根据评标、定标办法，选定中标价格和中标单位。


　　第七条　建设项目招标应当具备下列条件：
　　（一）工程概算已经批准；
　　（二）建设项目已经列入国家、部门或者地方的年度固定资产投资计划；
　　（三）已经规划部门批准，领取《建设工程规划许可证》；
　　（四）工程建设资金已经落实；
　　（五）有满足招标需要的施工图纸及技术资料。


　　第八条　招标单位可以对项目的全部工程、单位工程或者专业工程进行招标，但不得对单位工程的分部、分项工程进行招标。


　　第九条　施工招标可以采用下列方式：
　　（一）公开招标：由招标单位通过报刊、广播、电视或者其它方式发布招标公告，接受符合分招标文件要求的施工企业的投标报名；
　　（二）邀请招标：由招标单位向具有承担该项工程施工能力的三个以上（含三个）企业发出招标邀请。


　　第十条　招标单位招标应当按照下列程序进行：
　　（一）组织招标工作小组；
　　（二）向市招标办递交招标申请表；
　　（三）编制招标文件和标底；
　　（四）发布招标公告或者发出招标邀请书；
　　（五）对投标单位进行资质审查，并将审查结果通知各申请投标的单位；
　　（六）召开招标会，向合格的投标单位分发招标文件；
　　（七）组织投标单位踏勘现场，进行答疑；
　　（八）成立评标组织；
　　（九）召开开标会议，审查投标书，当众开标；
　　（十）组织评标，决定中标单位；
　　（十一）签发中标通知书；
　　（十二）与中标单位签订施工合同。
　　凡属国家重点项目和大中型项目的施工招标，除应当符合前款规定的程序外，招标单位还应当在标书发出之前，将标书及有关资料报南京市计划委员会核备。


　　第十一条　招标文件应当包括下列内容：
　　（一）招标综合说明，包括工程概况、招标范围、招标方式、现场条件，以及对工程开工竣工时间和质量等级的要求、对投标企业的资质和施工经验的要求、对投标保证金和合同履约保证金的要求、对编制投标书的要求及评标和定标的办法、招标活动的日程安排等有关事项的说明；
　　（二）合同主要内容，包括工程预付款和进度款的支付办法、主要材料和设备的供应方式以及材料和设备价格的结算办法、奖罚办法、合同价款及其调整条件、保修金数额及其支付方法等；
　　（三）技术规范，包括所采用的技术标准、对材料的质量和试验以及对施工工艺的特殊要求等；
　　（四）工程量清单，包括工程量的计算方法和计量方法、清单章节划分办法、工程量清单汇总表、清单项目表以及建设单位供应的材料、设备数量及价格清单表等；
　　（五）必要的设计图纸以及技术资料；
　　（六）各种文件格式；
　　（七）其他参考资料。


　　第十二条　招标文件经市招标办审核后，招标单位方可组织施工招标。


　　第十三条　招标单位不得将要求投标单位垫付建设资金作为招标的条件。


　　第十四条　招标文件一经发出，其内容不得擅自变更或者补充；确需变更或者补充的，应当报市招标办批准，并在投标截止日期７天前，以书面形式通知所有投标单位和编制标底单位。


　　第十五条　招标文件发现后１０天内，招标单位组织答疑会。答疑纪要作为招标文件的补充，应当报市招标办备案，并分送所有投标单位和编制标底单位。


　　第十六条　发出招标文件至投标截止的期限，三等工程不少于１５天，一、二等工程不少于３０天。

第三章　标底





　　第十七条　标底是招标单位对招标工程造价的预测或者控制范围。
　　工程施工招标必须编制标底。


　　第十八条　标底由招标单位自行编制，或者由具有编制标底资质的社会中介机构编制。


　　第十九条　编制标底应当遵循下列原则：
　　（一）根据设计图纸、招标文件及有关资料，参照国家规定的技术、经济标准定额及规范，计算工程量和编制标底；
　　（二）标底价格应当由成本、利润、税金组成。标底价格中应当包含施工不可预见费、包干费、技术措施费和工期奖等。工程质量要求优良的，还应增加相应费用；
　　（三）一个招标项目只能编制一个标底。


　　第二十条　本市标底审查单位的资格，由南京市建设委员会认定。
　　标底必须经中国人民建设银行南京分行或者其他具有资格的单位审查。
　　凡国家投资的建设项目，标底必须经中国人民建设银行南京分行审查。


　　第二十一条　标底一经审定应当密封保存至开标时，开标前应当严格保密，不得泄漏。

第四章　投标





　　第二十二条　凡持有营业执照和资质证书施工企业或者施工企业联合体，均可以按照本办法参加施工投标。


　　第二十三条　在施工招标投标中，投标单位有权根据经营状况和招标文件对工程质量、工期的要求，自主确定投标报价，有权对要求优良等级的工程提出优质价格。


　　第二十四条　投标单位应当向招标单位提供下列材料：
　　（一）企业营业执照、资质证书、施工许可证或者南京市建设委员会批准进入本市投标的证明；
　　（二）企业简历；
　　（三）自有资金情况；
　　（四）企业职工人数，包括技术人员、技术工人数量以及平均技术等级；
　　（五）企业自有的主要施工机械设备一览表；
　　（六）近三年竣工的主要工程以及履约情况；
　　（七）现有主要施工任务，包括在建和尚未开工工程一览表。


　　第二十五条　投标单位领取招标文件时，应当按招标文件规定的数额，向招标单位交纳投标保证金，其额度一般不得超过１万元。


　　第二十六条　交纳投标保证金可以采用下列方式：
　　（一）以现金或者支票支付；
　　（二）由投标单位提供银行保函或者金融机构的保证书。


　　第二十七条　招标单位发现招标文件后，由于招标单位的原因而中止招标的，招标单位应当双倍返还投标保证金；投标单位自行退出投标或者中标后拒签合同的，无权要求返还投标保证金。


　　第二十八条　投标单位应当按照招标文件的要求编制投标书。投标书应当包括下列内容：
　　（一）综合说明；
　　（二）按照工程量清单计算的标价及钢材、木材、水泥等主要材料用量；
　　（三）施工方案和选用的主要施工机械；
　　（四）保证工程进度、质量和施工安全的主要技术组织措施；
　　（五）计划开工、竣工日期以及工程总进度；
　　（六）对招标文件主要条件的确认。


　　第二十九条　投标书必须加盖单位和单位法定代表人或者法定代表人委托的代理人的印鉴，由投标单位密封后，在规定的期限内送达招标单位指定的地点。送达的投标书确需更正的，投标单位必须在投标截止日期前，用正式函件更正。


　　第三十条　投标单位不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的报价投标。


　　第三十一条　投标单位可以提出修改设计和合同内容等建议方案，并做出相应标价和投标书同时密封送达招标单位，供其评标时参考。

第五章　开标　评标　定标





　　第三十二条　开标、评标、定标活动，在市招标办的监督下，由招标单位主持。


　　第三十三条　招标单位应当邀请投资各方及其主管部门等有关部门的代表组成评标组织，专业复杂的工程或者大型工程还可以邀请有关专家参加。


　　第三十四条　招标单位应当邀请投标单位和评标组织成员参加开标会议，并可以邀请开户银行、公证处等有关单位参加。开标时应当当众启封投标书以及补充函件，并公布投标书的主要内容和标底。


　　第三十五条　有下列情况之一的，投标书无效：
　　（一）投标书未密封；
　　（二）投标书未加盖单位和单位法定代表人或者法定代表人委托的代理人的印鉴；
　　（三）投标书未按规定的格式和要求填写，内容不全或者字迹模糊，辨认不清，影响评标；
　　（四）投标书逾期送达；
　　（五）投标单位未参加开标会议。


　　第三十六条　评标组织可以采用下列方法评标、定标：
　　（一）综合因素评标、定标：采用评分或者无记名投票方式，对投标单位所投报的工程价格、主要材料用量、工期、质量、施工方案以及施工企业的业绩、信誉等进行综合评议，择优确定中标单位；
　　（二）单因素评标、定标：仅对投标单位投报的工程价格进行评议，选择其中合理的低标中标。


　　第三十七条　评标、定标办法一经确定，开标后不得更改，招标单位必须严格执行。招标单位未按规定定标的，定标结果无效。


　　第三十八条　开标到定标的期限，三等工程不得超过７天，一、二等工程不得超过１５天，特殊情况可以适当延长。


　　第三十九条　定标后，招标单位应当在７天内将市招标办审核过的中标通知书发送中标单位，同时通知未中标单位；未中标单位应当在接到通知后７天内，向招标单位退回招标文件及有关资料；招标单位同时向未中标单位退回投标保证金，并付给未中标单位适当的标书编制补偿费；招标单位应在施工合同签订后将投标保证金退给中标单位。


　　第四十条　招标单位与中标单位应当依据招标文件和投标书，在中标通知书发出后１５天内签订工程施工合同。

第六章　罚则





　　第四十一条　有下列行为之一的，由南京市建设委员会按照本办法给予处罚：
　　（一）应当招标的工程而款招标的，责令不准开工或者停止施工，并对建设单位和施工企业分别处以工程造价２％以下的罚款；
　　（二）招标单位未经审批，擅自组织招标的，招标无效，并处以１０万元以下罚款；
　　（三）招标单位隐瞒工程的建设规模、建设条件以及资金保证等真实情况的，处以工程造价２％以下的罚款；
　　（四）投标单位弄虚作假，不如实填写投标申请书的，取消其６－１２个月的投标资格，并处以５万元以下罚款；
　　（五）定标后，无正当理由拒绝签订施工合同的，除责令责任方承担对方在招标投标过程中所发生的全部费用外，并对责任方处以中标价２％以下的罚款。


　　第四十二条　招标单位、标底的编制单位或者审查单位泄露标底，影响招标投标工作正常进行的，由南京市建设委员会对责任单位处以工程标底价５％以下的罚款；对直接责任人处以５０００元以下的罚款，并取消编制标底人员的编制标底资格。
　　对以非法手段获取标底信息而中标的投标单位，取消其对该工程的中标资格。


　　第四十三条　招标单位或者投标单位在施工招标投标中违反《中华人民共和国反不正当竞争法》，构成不正当竞争行为的，由县级以上工商行政管理部门依法处罚。


　　第四十四条　当事人对处罚决定不服的，可以依照《行政复议条件》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议，也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，由作出处罚的机关申请人民法院强制执行。


　　第四十五条　在施工招标标中发生纠纷的，招、投标双方可以协商解决或者由市招标办进行调解。当事人一方也可以依法直接向人民法院起诉。


　　第四十六条　建设行政主管部门及有关业务主管部门的工作人员徇私舞弊、索贿受贿的，由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究其刑事责任。

第七章　附则




　　第四十七条　本办法中所称一等、二等、三等工程，按建设部规定的标准确定。


　　第四十八条　本办法由南京市建设委员会负责解释。


　　第四十九条　本办法自发布之日起施行。１９８９年１０月１３日市政府批转市城乡委的《南京市建设工程施工招标投标实施办法（试行）》同时废止。