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　随着商标侵权案件的大比例提升，正当使用亦逐步成为一种有效的抗辩方式被普遍采纳，但纵观我国商标相关法律法规，对于正当使用的规定少之又少，经常被引用的无非是实施条例49条，而此条规定有比较原则性，故而导致在案件审理中，不同法官具有不同观点及意见分歧，对于“打擦边球”的侵权行为认定就增加了一定困难，为此，本文尝试对“正当使用”进行分析。

　　一、正当使用的法律依据

　　正当使用的法理引用，通常源于《商标实施条例》49条，即“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”
　　
　　二、正当使用审判中的实例

　　1、“百家湖”案：一审法院认定百家湖为一地名，为保护公众利益，不支持商标专用权人因注册商标即获得该地名的独占性垄断，被告善意使用该地名为属于正当使用；二审法院从保护商标注册人角度出发，支持了原告该商标的专用权，但再审法院又推翻二审判决，最终支持一审判决；

　　2、《家庭》杂志案：两审法院一致认为，家庭一词为人们日常生活、工作和学习中常用的基本词汇，只是因为原告的使用才获得了第二含义，即代表杂志。而被告使用的恰恰是第一含义的家庭，而非指向杂志，且使用中没有突出使用，属于正当使用。

　　3、Owen商标侵权案：原告注册了“owen”商标，被告为服装生产企业，在运动服装前胸及后背连同“10号”一起使用了“owen”，法院认为，“owen”使人第一反应为联想到英国著名球星欧文，而非原告商标，被告使用“owen”的功能主要是通过欧文的个人形象做广告性宣传，而非识别商品来源的符号，故此驳回原告的商标侵权的诉求。

　　4、“银杏”商标侵权案：法院认为，被告为表明其产品中含有“银杏”，可以通过在产品外包装上增加原配料表，或直接表明本产品含有银杏成分方式来描述其产品的原料，没有必要突出使用“银杏”来表明其产品原料，显然不是对该词第一含义的正当使用，而是商标性使用。故此，支持原告诉求。

　　三、“商标性使用”还是“描述性使用”决定了是否“正当使用”，我们认为是描述性使用还是商标性使用应考虑以下因素：

　　1、结合使用者对词汇的具体使用方式判断

　　非突出使用、非显著位置使用、非商业盈利性使用，或仅仅使用该词汇为大众所熟知的第一含义，即构成正当使用，例如在商业广告或活动中的一句话、宣传口号等。详见《家庭》杂志案例。

　　2、使用方式难易判断是否使用第一含义，应结合使用者使用的目的、要达到的效果来综合分析。

　　使用者这种主观性很强的思维活动，其他人无法判别，但建议通过分析被告在可供选择的几种方法中是否选择了一种正常思维下较为合理的使用方式来判断。如通过产品包装或宣传中可以描述的问题，就没有必要突出字体和大小、使用与主体不同颜色来描述。详见“银杏”商标侵权案例。

　　3、判决是否描述性使用，还应参考商业惯例和消费者习惯。

　　如一词汇按照商业惯例或消费者习惯，无法在该词汇和特有商标商品之间建立联系，而是按照大众所理解的第一含义、指向使用，则不构成商标性使用，如“owen”商标侵权案。

　　4、商标的知名度是影响定性的重要因素。

　　如一商标为知名、著名甚至驰名商标，那么其被公众认可的联系指向物为特有商品，弱化了其第一含义，此种情况下，一般认定商标性使用较为合理。

　　5、使用是否附记于商品。

　　一般来讲，将词汇使用在商品上，其构成商标性使用的可能性就较大，相反，仅仅是在广告或其他宣传中使用，构成描述性使用可能性较大。

　　6、使用他人商标时，是否标示了自己的注册或未注册商标。

　　如被告在使用他人具有描述性含义的商标时，在合理位置和方式正确标注或大量使用自有商标，能够使消费者区分商品来源的，则认定为第一含义描述性使用较为合理。

　　但，前提一定是使用者在合理位置、合理方式使用自有商标，而不是在显著位置、方式使用他人描述性商标，同时在不显眼位置、以隐蔽方式使用自有商标。此种情况下，其自有商标的区分功能可以认定基本丧失，起到标示商品来源功能的不再是自有商标，而是他人商标。详见“银杏”侵权案。

　　7、依照商业惯例、专业协会意见认定。

　　若商标中包含本商品的通用名称，专用权人无权禁止他人描述性正当使用。如法院根据中国粮食行业协会出具的“雪花粉”直接表述了面粉质量，为该商品通用名称的意见，判定驳回原告商标侵权诉求。

　　四、综上，可得出正当性使用的要件

甘肃省白银市人民政府办公室


市政办发〔2008〕101号


白银市人民政府办公室印发关于深入实施工业强市战略考核奖励试行办法的通知

各县、区人民政府，市政府有关部门，各有关企业，中央、省在银有关企业：
《关于深入实施工业强市战略考核奖励试行办法》已经市政府同意，现予印发，请遵照执行。



二OO八年六月二十五日



关于深入实施工业强市战略考核
奖励试行办法

为深入实施工业强市战略，加快资源型城市转型，促进全市工业经济又好又快发展，特制定本考核奖励办法。
一、基本要求
以科学发展观为指导，以推进工业强市为目的，坚持求真务实、客观公正原则，建立健全考核激励机制，充分调动各方面积极性，圆满完成工业强市目标任务。
二、奖励对象
㈠工业经济又好又快发展的县区；
㈡发展快、贡献大的工业企业；
㈢支持工业强市做出突出贡献的市直部门（单位）。
三、考核内容
㈠县区主要考核：工业增加值总额及增长率；工业企业实现利税总额及增长率；工业固定资产投资总额及增长率；招商引资实际到位资金及增长率；节能减排目标任务完成情况。
㈡工业企业考核范围：限额以上企业。考核内容：销售收入及增长率；实现利税及增长率；节能减排和安全生产目标任务完成情况。
㈢市直部门（单位）主要考核：支持工业发展特别是为基层和企业提供服务的效果；招商引资签约工业项目、完成投资额及新增销售收入、新增利税；争取国家、省补助项目的资金总额及项目重要程度、争取资金总量及到位率、争取资金的政策环境和难易程度。
具体考核体系与细则，由工业强市领导小组办公室（以下简称“领导小组办公室”）会同市财政局、市审计局根据考核情况另行制定。
四、奖励标准
㈠对县区的奖励：对各县区每年考核设一等奖1名，奖金30万元；二等奖1名，奖金20万元；三等奖1名，奖金10万元。
㈡对工业企业的奖励：按考核结果排出前10名，分五个等级奖励企业负责人和对企业发展做出突出贡献的人员。一等奖1名，奖励80万元；二等奖2名，各奖励60万元；三等奖2名，各奖励40万元，四等奖2名，各奖励20万元；五等奖3名，各奖励10万元。对全市工业企业年度考核列前10名的，市政府授予“白银市工业发展十佳企业”称号。
㈢对市直部门（单位）的奖励：对政府经济部门、党委和垂直管理部门统一考核，设一、二、三等奖。一等奖1名，奖励8万元；二等奖2名，各奖励5万元；三等奖3名，各奖励3万元。对获奖部门（单位），同时给予荣誉奖励。
五、工作程序
㈠考核奖励工作由领导小组办公室负责，每年一次，次年一季度进行。考核奖励结果经领导小组审核后，提交市政府常务会议审定，向全市通报。
㈡对各县区政府和工业企业的考核，由领导小组办公室组织并提出表彰奖励名单，报领导小组审核。
㈢对市直部门（单位）的考核分四步进行：一是由部门（单位）向领导小组办公室写出推荐材料；二是领导小组办公室负责组织对部门（单位）的综合考评；三是由领导小组办公室进行初审，并提出表彰奖励名单；四是领导小组审核。
六、经费来源
考核奖励经费由领导小组提出计划，市级财政统一安排。
具体考核奖励细则由领导小组另行制定。