庭审笔录初探
王裕好
内容摘要：庭审笔录是法院裁判案件不可缺少的书面材料，确保庭审笔录质量过硬，是新时期增强司法能力、规范司法行为、促进司法公正的必然要求。本文通过对庭审笔录特征的分析，认为庭审记录是一种法定公职行为,是客观性与主观性的统一,具有独立的法律价值。指出当前存在合法性缺乏、客观性不足、公开性不够等诸多问题，有待进一步规范。并就如何确保庭审笔录的质量提出了自己的见解。
关键词：庭审笔录 法定公职行为 公开性 笔录评审机构
谈到法院司法能力建设，人们想到的往往是法院如何独立行使审判权，法官的业务水平特别是驾驭庭审能力怎样提高等问题，庭审笔录鲜有论及。笔者认为：法庭审理是审判工作的核心，这个核心所有的实体与程序问题，都必须通过庭审笔录这一合法载体展现出来。如果把裁判结果比作一栋大厦，庭审笔录就是大厦的图纸。对庭审笔录的属性、价值予以探究，指出其质量方面存在的欠缺和改善的途径，无疑是当前一项十分重要而紧迫的任务。
一、庭审笔录概说
庭审笔录又称法庭笔录或审判笔录，是在法庭审理过程中，由书记员制作的同步反映全部审判活动的真实情况的文字记载。
庭审笔录采用较为合理的资源固定了以当事人及审判人员的言行为主要内容的庭审过程，符合现阶段公正与效率的双重要求。是分析案情，正确裁判不可缺少的书面材料，是法院系统内部检查案件质量、总结办案经验的重要资料，也是权力机关、检察机关对法院审判进行监督的重要途径。对依法办案、切实保障当事人合法权益都具有重要意义。
《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第一百六十七条第一款规定“法庭审判的全部活动，应当由书记员写成笔录”，《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百三十三条第一款也规定“书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录”，这是庭审笔录的法定“渊源”。措词虽然简洁，却体现出庭审笔录的基本特征：即由书记员制作，反映庭审的全部活动，且为一种书面的文字记载。但这些特征只是外在的，如果深入探究，还能发现它具有如下特点：
1、庭审记录是一种法定公职行为
《中华人民共和国人民法院组织法》第四十条规定各级人民法院设书记员，担任审判庭的记录工作并办理有关审判的其他事项，《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》也明确规定法庭审理的全部活动应记入笔录。这三部法律都是全国人民代表大会制定的，效力仅次于《宪法》，可见庭审笔录不仅有法律依据，而且法律位阶很高。庭审笔录是由法定公职人员“书记员”作出的，内容囊括了庭审过程中所有的实体与程序，形成一个基础，对当事人的最终权利产生实际影响。另外，由于庭审笔录的内容涵容审判人员的庭审活动，是法院内部检查、监督的素材；也是人大常委会、检察院对法院审判进行监督的重要途径。所以，庭审笔录具有“公共权利”的属性，庭审记录是一种法定公职行为。
2、庭审笔录具有独立的法律价值
裁定、判决所依据的事实必须经过当庭举证、质证；当事人庭审中的自认、辩解直接影响实体权利，而这些重要活动必须被庭审笔录记载方有价值。虽然许多的法院已在庭审中配备了速录员，或进行同步录音录像①，但现行诉讼法只规定了法庭审理的全部活动由书记员记入笔录,其权威性毋庸质疑。庭审笔录所采用的资源较为合理，符合公正与效率的双重要求。诉讼的价值不等同于裁判结果，也体现在庭审笔录所描述的过程之中。庭审笔录为裁判打下基础，却不依附于裁判。再言，判决可能被改判或撤销，庭审笔录却不能重复作出或随意更改，所以庭审笔录具有独立的法律价值。
3、庭审笔录是客观性与主观性的统一
庭审是在特定时间、地点，由特定人员进行的活动，其过程能被人的视觉、听觉感知，也能用文字加以描述。庭审笔录作为法定人员（书记员）对庭审全过程的即时书面文字反映，必然受客观事实的束缚，不能游离于真相之外，用推断、臆造取代实录，这就是客观性。同时，由于笔录系个人手工完成的（电脑、速录机只是一种工具），难免搀杂了主观取舍的成份，因而也具有一定的主观成分。正如庭审过程本身具有中心或焦点一样（如举证、质证、辩论等），庭审笔录不同于录音录像，也有侧重点。《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十四条即要求书记员对有关事项应当详细记载，例如当事人申请回避、自认、举证、质证、撤诉、和解等对实体权利产生重大影响的行为。这也反映了庭审笔录在过程完整的基础上应有叙述的侧重。
二、当前存在的突出问题
2003年10月20日，最高人民法院、中央组织部、人事部联合发布了《人民法院书记员管理办法（试行）》，是书记员的管理体制改革的一个里程碑，有效解决了旧管理体制存在的弊端。但是具体的书记员工作规范仍较匮乏，庭审记录作为书记员工作的核心同样缺乏有效的指导、监督，笔录的质量良莠不齐，与大力提高司法能力，实现公正与效率的时代要求很不相衬，突出表现以下几个方面：
（一）合法性缺乏
诸多原因，各地法院书记员普遍紧缺。为缓解矛盾，有些法院未经组织、人事部门同意，临时聘请人员作为“书记员”或以“速录员”替代书记员，有的让合议庭成员之一记录或办案法官自问自记等等。我国几大诉讼法明文规定法庭审理的全部活动由书记员记入笔录,最高人民法院《关于人民法庭若干问题的规定》第十五条也特别规定人民法庭审理案件，必须有书记员记录，不得由审理案件的法官自行记录。应当指出，制作主体合法是庭审笔录合法的要素，庭审笔录合法又是裁判合法的前提。“合法性”任何时候都不容漠视。
（二）客观性不足
庭审笔录的首要价值正是它的客观真实性。如果一份笔录与庭审过程不符，既使再详细工整也没有价值，而是违法的。提高笔录的客观性是一项综合工程，需要各方共同努力。需要指出，现行诉讼法以及相关司法解释存有一些与庭审笔录客观性相悖的规定，应予修正。例如书记员担当了法官助手的角色（宣布法庭纪律、校对当事人、宣读证据），同时又要记下自己的言行，这与法官制作庭审笔录记下自己的言行没有本质区别。又如《刑事诉讼法》只规定庭审笔录由审判长与书记员签名，合议庭其他成员（包括主审法官）是否签名未加说明。原则上讲，庭审笔录所涉及的相对人（包括法官）都应校对笔录②。校对后有签名的义务，也有认为记录有误在未更正前不予签名的权利。
（三）公开性不够
事实表明，公开是公正的前提。我国的公开审判制度作为一种基本制度应作广义理解，庭审笔录公开是其有机组成部分。由于记录庭审过程是一种法定公职行为，公开性是公职行为必备要素，所以庭审笔录也应当依法公开。现阶段对“公开性”重视不够，有些手写的庭审笔录字迹潦草欠工整，当事人不认识，也就根本谈不上公开；有些笔录庭后校对，当事人提出异议书记员就改，另一方当事人一无所知，这也是“不公开”的表现。
三、确保庭审笔录质量的途径和方法
提高庭审笔录质量是一项系统工程，需动员各方力量，大胆探索，勇于实践。同时又要依法进行，切实体现司法为民、构建社会主义和谐社会的宗旨。
（一）确立书记员的独立性和专业性
应当指出，作为审判流程中必不可少的一员，书记员的地位及工作很少被法学界探究。大家往往认为书记员只是做点实实在在的文字记录，无需创造性，也就不存在独立性问题。笔者认为，确立书记员身份的独立性和工作的专业性是确保庭审笔录质量的前提，是新时期增强司法能力、加强审判机关自身监督的必然要求。以下几个问题应予重视：
1、确认书记员的公务员身份
2005年4月27日第十届全国人民代表大会委员会第十五次会议通过的《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）第二条规定：“本法所称公务员，是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员”。近年来各地公开录用书记员都由省级组织、人事部门组织实施，占用国家行政编制，录用后由财政负担工资福利。可见，书记员完全具备《公务员法》中“公务员”的三大要素。在日本，书记员即属于国家公务员的序列,书记员在享受法院的特殊待遇的同时,还享受公务员的薪金,津贴等同等待遇③。最高法院在《公务员法》实施前通过修改《书记员管理办法（试行）》以明确书记员的公务员身份是完全必要的。
2、理顺与法官的关系
《书记员管理办法（试行）》确立“书记员实行单独序列管理”的同时又规定“在法官指导下工作”，并把“完成法官交办的其他事务性工作”作为书记员的职责之一。笔者认为这是对“书记员”概念的认识不清，应该看到：法庭记录必须体现书记员身份的独立性，书记员不是“法官”的“辅助人员”，无需在法官的指导下工作。试想：如果法官在庭审中违反审判纪律辱骂了当事人，随后授意书记员不予记录，书记员怎样做呢？不记录违反了“将法庭审理的全部活动记入笔录”的法律规定；记录又违背了“在法官的指导下工作”的原则。显然，客观、忠实地履行庭审记录的书记员与法官没有隶属关系，也没有指导与被指导的关系，而是一种协作关系。《民事诉讼法》规定书记员的回避由审判长决定值得推敲，有些法院提出“书记员工作如何 ——法官满意为标准”的口号更加不妥④，应予修正。
3、提高专业化水平
实行单独序列管理为书记员的专业化提供了可能。各地应严格按照《书记员管理办法（试行）》充实书记员队伍。录用后，结合岗前陪训、岗位设置，充分发挥书记员的业务专长，使一部分书记员相对稳定地从事法庭记录，也是提高庭审笔录质量的必然途径。
（二）书记员应努力提高政治、业务素质
《书记员管理办法（试行）》第三条明确指出“书记员必须具备良好的政治业务素质”。书记员作为国家工作人员，政治必须过硬，应该拥护宪法与法律，牢固树立司法为民理念，竭力维护司法公正，保障当事人的合法权益等。上文提到庭审笔录具有主观性，这里的“主观性”是一个中性词，在不同的主体身上褒贬不一，所以书记员首先要提高政治素质，任何时候都不能放松。
业务上也应精益求精，刻苦磨练，充分发挥主动性、创造性。这是提高庭审笔录质量的必备条件，具体为：
长阳土家族自治县个体工商户和私营企业条例
湖北省人大常委会
长阳土家族自治县个体工商户和私营企业条例
湖北省人大常委会
（1994年1月22日湖北省长阳土家族自治县第四届人民代表大会第一次会议通过 1994年5月12日湖北省第八届人民代表大会常务委员会第七次会议批准）
目 录
第一章 总 则
第二章 设立、变更和终止
第三章 权利和义务
第四章 个体劳动者协会和私营企业协会
第五章 监督和管理
第六章 奖励和处罚
第七章 附 则
第一章 总 则
第一条 为了保护个体工商户和私营企业的合法权益，促进个体、私营经济的发展，根据《长阳土家族自治县自治条例》的规定，结合自治县实际，制定本条例。
第二条 个体、私营经济是社会主义市场经济的组成部分。自治县保护个体工商户和私营企业的合法财产不受侵犯，保障其与其他企业公平竞争。
第三条 个体工商户和私营企业依照法律规定享有民事权利，承担民事责任。
第四条 自治县人民政府通过制定个体、私营经济发展规划，在财政、信贷、生产经营、用地和人才流动等方面采取措施，支持个体、私营经济发展。
第二章 设立、变更和终止
第五条 以个人或家庭投资为主，在国家规定范围内从事营利性的工业、采矿业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业、旅游业以及其他行业的生产经营的，都应在工商行政管理部门办理注册登记手续。
第六条 凡具备生产经营能力、符合国家规定的公民都可以申请在自治县境内从事个体、私营的生产经营活动。
第七条 申请从事个体工商业经营的人员，凭本人居民身份证以及经营场地证明，向经营地工商行政管理部门申请注册登记。
属个人合伙组织还应提交合伙协议。
第八条 申办私营企业应分别提交下列证件：
（一）申办独资企业，提交本人居民身份证、经营场地证明；
（二）申办合伙企业，提交各合伙人居民身份证、合伙协议、经营场地证明；
（三）申办有限责任公司，提交各投资人居民身份证、经营场地证明、资产审验证明、有限责任公司章程。企业的注册资金为投资者认缴的出资额之和。
第九条 法律、法规规定必须取得专项审批文件或许可证件的，依照法律、法规的规定办理。
第十条 个体工商户和私营企业凭工商行政管理部门核发的营业执照或筹建许可证刻制印章、开设银行帐户，并应在工商行政管理部门办理注册登记手续后三十日内，到经营地的税务机关和财政机关办理税务登记和财务登记手续。
第十一条 自治县鼓励个体工商户和私营企业跨地区、跨行业、跨所有制开展横向经济联合，相互参股经营；允许个体工商户和私营企业承包、租赁、购买国有、集体企业。实行公有私营的，应当由有关部门进行资产评估，确保国有、集体资产保值增值，资产权属不变；对私人投资额
占51％以上的，按个体工商户或私营企业登记。
个体工商户、私营企业与外商兴办中外合资、合作经营企业，按国家有关法律、法规的规定办理。
第十二条 个体工商户和私营企业在生产经营中发生下列情况时，应当向原注册登记的工商行政管理部门办理相应登记手续：
（一）个体工商户和私营企业分立、合并、转让、迁移以及改变字号或企业名称、经营范围、注册资金、经营方式等，应办理变更登记或者重新登记一；
（二）个体工商户自行停业，应办理停业登记。停业登记期间免交税费；
（三）个体工商户自行歇业，应办理歇业手续，缴销营业执照。私营企业歇业或破产，应当在三十日前提出申请，进行财产或破产清算，偿还债务，经核准后办理注销登记，并到税务机关、财政机关办理注销手续。
第三章 权利和义务
第十三条 个体工商户和私营企业投资者对其财产依法享有所有权，其财产可以依法继承、转让。
个体工商户和私营企业有权拒绝任何单位或个人以任何方式要求其提供财力、物力、人力或者改变产权关系，法律、法规另有规定的除外。
个体工商户和私营企业可以向当地政府或者其他有关部门控告、检举摊派行为，要求作出处理。
第十四条 个体工商户和私营企业还享有下列权利：
（一）对核准登记的字号、名称在规定的范围内享有专用权，并享有名誉权和荣誉权；
（二）在核准的经营范围内享有经营、管理、用工、分配自主权；
（三）在给排水、通风、采光、通行、用电以及其他便利生产经营方面有依法要求相邻的单位和住户提供方便的权利；
（四）在使用公用设施和享受社会公益事业待遇方面有同国有、集体企业平等的权利；
（五）依法享有商标权、专利权等知识产权；
（六）法律、法规规定的其他权利。
第十五条 个体工商户和私营企业承担下列义务：
（一）遵守国家法律、法规，依法接受有关国家机关的监督管理；
（二）依法纳税和缴纳费用；
（三）保护环境、维护社会公共利益；
（四）遵守职业道德规范，依法履行合同，保证商品和服务的质量，对用户和消费者负责；不得以不正当手段进行竞争；
（五）改善劳动条件，加强劳动保护工作，保障员工的正当权益；
（六）加强对员工的教育，支持员工进行科学研究、发明创造和开展技术革新；
（七）具备条件的私营企业应当建立工会等组织，保障其合法权益。
第十六条 个体工商户用工和私营企业招工，必须遵守平等自愿、协商一致的原则。
第四章 个体劳动者协会和私营企业协会
第十七条 个体劳动者协会和私营企业协会是全县个体工商户、私营企业自我教育、自我管理、自我保护和自我服务的群众团体，是各级人民政府联系个体工商户和私营企业的纽带和桥梁。
个体劳动者协会和私营企业协会应当依法登记注册，取得社团法人资格；在业务上接受工商行政管理部门的指导。
第十八条 个体劳动者协会和私营企业协会应当设立理事会，依照章程开展工作。
第十九条 自治县各级人民政府及其工作部门制定有关个体、私营经济政策、作出涉及个体工商户和私营企业利益的决策，应当事先征求个体劳动者协会和私营企业协会的意见。
第二十条 个体工商户和私营企业遇到下列情形时，个体劳动者协会和私营企业协会应当依法给予帮助：
（一）向全体或部分个体工商户、私营企业乱收费、乱摊派、乱罚款的；
（二）妨碍个体工商户、私营企业正常生产经营活动的；
（三）其他侵害个体工商户、私营企业合法权益的。
第二十一条 个体劳动者协会和私营企业协会活动经费的来源是：
（一）有关部门拨款；
（二）会费收入；
（三）兴办互助服务实体取得的收入。
个体劳动者协会和私营企业协会各项经费收支必须严格执行国家财务管理制度和财经纪律，接受全体会员的监督。
第五章 监督和管理
第二十二条 自治县人民政府各部门应当按照指导、帮助、监督、管理的方针履行职责，促进全县个体、私营经济稳定、健康发展。
自治县工商行政管理部门按照国家赋予的职能和权限负责对个体工商户和私营企业进行监督管理。
第二十三条 自治县各级人民政府及其有关部门应当把个体工商户、私营企业经营场地和市场的建设纳入基本建设规划。
自治县鼓励各部门、各单位和个人投资，按照多家兴建、统一管理和投资受益的原则，兴建各类市场设施。
第二十四条 自治县人民政府及其有关部门在产品鉴定、质量评比、职称评定、水电供应、通讯建设以及进出口报关、出境考察等方面，应当将个体工商户和私营企业与国有、集体企业同等对待。
第二十五条 自治县税务部门对个体工商户和私营企业采用新技术、新设备和开发新产品，依法给予减免税收的照顾。
第二十六条 自治县金融部门应当发挥融资作用，为筹措生产、经营所需资金的个体工商户、私营企业提供贷款。
第二十七条 自治县工商业联合会应当加强与个体、私营经济方面人员的联系，对他们进行爱国、敬业、守法教育，及时反映他们的意见和要求；参与编制自治县个体、私营经济发展规划、制定政策和奖励先进等工作。
第六章 奖励和处罚
第二十八条 自治县设立个体私营经济奖励基金，对扶持个体、私营经济发展做出突出贡献的单位和个人以及守法经营、效益突出的个体工商户和私营企业进行奖励。
奖励基金的提取、管理和具体奖励办法由自治县人民政府另行制定。
第二十九条 个体工商户和私营企业有下列行为之一的，有关部门应当依法查处：
（一）偷税、抗税的；
（二）生产或者销售假冒伪劣商品的；
（三）骗买骗卖、欺行霸市的；
（四）其他违法行为的。
个体工商户和私营企业对处罚不服的，可依法申请复议或者向人民法院提起行政诉讼。
第三十条 国家机关工作人员滥用职权，不履行法定职责或者有其他违反本条例规定的行为，有关机关应当对其进行批评教育，直至给予行政处分。
第七章 附 则
第三十一条 本条例具体应用中的问题由自治县工商行政管理部门负责解释。
第三十二条 本条例自公布之日起施行。
1994年5月12日
