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辽宁省人民政府关于修改辽宁省住房公积金管理规定的决定

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辽宁省人民政府关于修改辽宁省住房公积金管理规定的决定

辽宁省人民政府


辽宁省人民政府关于修改辽宁省住房公积金管理规定的决定


辽宁省人民政府令(第127号)


《辽宁省人民政府关于修改的决定》业经2001年2月13日辽宁省第九届人民政府第73次常务会议讨论通过,现予发布施行。

省长薄熙来

2001年6月5日


辽宁省人民政府关于修改《辽宁省住房公积金管理规定》的决定


省政府决定对1997年11月28日发布的《辽宁省住房公积金管理规定》作如下修改:
一、第二条第一款修改为:本规定所称住房公积金,是指国家机关、社会团体、国有企业、城镇集体企业、外商投资企业、城镇私营企业及其他城镇企业、事业单位(以下统称单位)及其在职职工缴存的长期住房储金。
二、第三条修改为:本规定适用于我省行政区域内住房公积金的缴存、提娶使用、管理和监督。
三、第四条修改为:住房公积金的管理实行住房委员会决策、住房公积金管理中心运作、银行专户存储、财政监督的原则。
住房公积金应当用于职工购买、建造、翻建、大修自住住房,任何单位和个人不得挪作他用。
四、第五条修改为:盛市住房委员会是本行政区域内住房公积金管理的决策机构。
市人民政府设立住房公积金管理中心,在市住房委员会领导下,负责本行政区域内住房公积金的管理运作。?br> 县(含县级市)原则上不设立住房公积金管理中心;确需设立的,报省人民政府批准。
住房公积金管理中心是不以营利为目的的独立的事业单位。
五、删除第六条第一款。
六、第七条第四款修改为:职工和职工所在单位住房公积金的缴存比例均不得低于职工上一年度月平均工资的5%;有条件的市可适当提高缴存比例。具体缴存比例由市住房委员会拟订,经市人民政府审核后,报省人民政府批准。
七、第八条第一款修改为:职工所在单位应当到住房公积金管理中心办理住房公积金缴存登记手续,经住房公积金管理中心审核后,到受托银行为本单位职工办理住房公积金帐户设立手续。每个职工只能有一个住房公积金帐户。
八、第十条修改为:单位为职工缴存的住房公积金,按照下列规定列支:
(一)机关在预算中列支;
(二)事业单位由财政部门核定收支后,在预算或者费用中列支;
(三)企业在成本中列支。
九、第十一条修改为:职工个人缴存的住房公积金,由所在单位每月从其工资中代扣代缴。
职工所在单位应当于每月发放职工工资之日起5日内,将单位缴存的和为职工代缴的住房公积金存入受托银行。
十、删除第十三条。
十一、第十五条第(六)项修改作为第十四条第(六)项:偿还购房贷款本息。
十二、第十七条修改作为第十六条:缴存住房公积金的职工,可以申请住房公积金贷款,用于购买、建造自住房屋或者翻建、大修具有所有权的自住房屋,但必须提供抵押和担保。
住房公积金贷款期限,最长不超过30年。
十三、第十八条修改作为第十七条:住房公积金管理中心应当自受理住房公积金贷款申请之日起15日内作出准予或者不准贷款的决定,并通知申请人;准予贷款的,由受托银行办理贷款手续。
住房公积金贷款的风险,由住房公积金管理中心承担。
十四、删除第二十条。
十五、第二十一条修改作为第十九条:住房公积金管理中心应当按照中国人民银行的有关规定,委托住房委员会指定的银行办理住房公积金贷款、结算等金融业务和住房公积金帐户的设立、缴存、归还等手续。
住房公积金管理中心应当与受委托银行签订委托合同。
十六、第二十三条修改作为第二十一条:住房公积金管理中心的管理费用,由住房公积金管理中心按照规定的标准编制全年预算支出总额,报同级财政部门批准后,从住房公积金增值收益中上交同级财政,由同级财政拨付。
住房公积金管理中心的管理费用标准,由省财政部门会同省有关部门按照略高于国家和省规定的事业单位费用标准制定。
十七、增加一条作为第二十二条:财政部门应当加强对本行政区域内住房公积金归集、提取和使用情况的监督,并向住房委员会通报。
住房公积金管理中心在编制住房公积金归集、使用计划时,应当征求财政部门的意见。
住房委员会在审批住房公积金归集、使用计划和计划执行情况的报告时,必须有财政部门参加。
十八、第二十四条修改作为第二十三条:住房公积金管理中心编制的住房公积金年度预算、决算,应当经财政部门审核后,提交住房委员会审议。
住房公积金管理中心应当定期向财政部门和住房委员会报送财务报告,并于每年的9月份向社会公布上一结算年度的住房公积金的归集和使用情况。
十九、增加一条作为第二十四条:住房公积金管理中心应当依法接受审计部门的审计监督。
二十、第二十七条第一款修改为:职工及其所在单位向住房公积金管理中心或者受托银行查询住房公积金缴存、提取情况,住房公积金管理中心和受托银行应当无偿受理,不得拒绝。
二十一、第二十八条第(一)项修改为:单位不办理住房公积金缴存登记或者不为本单位职工办理住房公积金帐户设立手续的,责令限期办理;逾期不办理的,处1万元至5万元的罚款。
二十二、增加一项作为第二十八条第(二)项;单位逾期不缴或者少缴住房公积金的,责令限期缴存;逾期仍不缴存的,可以申请人民法院强制执行。
二十三、删除第三十二条。
二十四、文字作部分改动。
本决定自2001年7月1日起施行。
《辽宁省住房公积金管理规定》根据本决定作相应修改,重新公布。


             辽宁省种畜种禽管理办法



  第一条 为加强对畜禽品种资源的保护,提高畜禽质量,促进畜牧业发展,根据国务院《种畜禽管理条例》,制定本办法。


  第二条 本办法所称种畜种禽,是指种用的家畜家禽,包括猪、牛、羊、马、驴、驼、兔、犬、鸡、鸭、鹅、鸽、鹌鹑等及其精液、卵、胚胎等遗传材料。


  第三条 在我省行政区域内从事种畜种禽生产、经营、利用的单位和个人,必须遵守本办法。
  农户自繁自用的种畜种禽,不适用本办法。


  第四条 省、市、县(含县级市、区,下同)负责畜牧管理工作的部门(以下简称畜牧管理部门),主管本行政区域内的种畜种禽管理工作。


  第五条 政府鼓励对种畜种禽的科学研究,鼓励采用先进技术开发利用种畜种禽,鼓励单位和个人培育畜禽新品种。


  第六条 对重要畜禽品种资源实施重点保护。其保护名录由省畜牧管理部门制定和公布。


  第七条 省畜牧管理部门应当根据畜禽品种资源分布、自然条件和经济状况,制定良种繁育体系规划。


  第八条 禁止在畜禽品种保种场内进行任何形式的杂交。确因育种需要进行杂交的,应当按照规定,报国务院或者省畜牧管理部门批准。


  第九条 进口种畜种禽,应当遵循有利于良种繁育体系建设和良种资源保护的原则。


  第十条 进出口种畜种禽,必须向市畜牧管理部门提出申请,经省畜牧管理部门审核同意,报国务院畜牧管理部门审批。


  第十一条 培育畜禽新品种,必须按照国务院《种畜禽管理条例》和《种畜禽管理条例实施细则》的规定,办理评审和审批手续。
  未经评审和审批的畜禽品种,不得用于生产、销售,不得发布广告。


  第十二条 建立种畜种禽场,应当符合畜禽良种繁育体系规划和规定的条件,并按照下列规定履行审批手续:
  (一)国家重点种畜种禽场,由省畜牧管理部门审核,报国务院畜牧管理部门审批;
  (二)其他种畜种禽场,由市畜牧管理部门审核,报省畜牧管理部门审批。


  第十三条 种畜种禽场应当采用科学、先进的管理方法和先进的繁育、饲养技术进行种畜种禽的繁育;应当建立健全完整、系统的种畜种禽档案。


  第十四条 从事种畜种禽生产、经营的单位,必须符合下列条件:
  (一)符合我省的良种繁育体系规划和布局要求;
  (二)具有相应的基础设施;
  (三)具有与生产、经营任务相适应的畜牧兽医技术人员;
  (四)所用种畜种禽来源和质量符合规定要求,并达到一定的数量;
  (五)具有完整的技术档案;
  (六)具有卫生防疫和环境保护措施。


  第十五条 从事种畜种禽生产、经营,必须领取种畜种禽生产、经营许可证。
  原种场、曾祖代场、种公牛站和胚胎生产等国家重点种畜种禽单位,经省畜牧管理部门审核同意,报国务院畜牧管理部门审批,核发生产、经营许可证;
  其他种畜种禽单位,经市畜牧管理部门审核同意,报省畜牧管理部门审批,核发生产、经营许可证。
  单纯从事种畜种禽经营和卵孵化的单位和个人,由县畜牧管理部门审批,核发生产、经营许可证。
  种畜种禽生产经营单位凭种畜种禽生产、经营许可证向工商行政管理部门办理注册登记,领取营业执照。


  第十六条 畜牧管理部门核发种畜种禽生产、经营许可证,应当注明种畜种禽的品种、品系、代次、生产经营范围和有效期。
  种畜种禽生产、经营许可证的有效期为3年。期满后,由原发证部门重新审核换证。


  第十七条 生产、经营种畜种禽的单位和个人,必须按照规定的品种、品系、代别和利用年限从事生产、经营;变更生产、经营内容的,必须按原审批程序办理变更手续。


  第十八条 利用种畜种禽进行家畜配种或者利用种禽卵进行孵化和从事胚胎移植的单位和个人,必须从具有种畜种禽生产、经营许可证的单位引进符合质量标准的种畜、种卵及其精液、胚胎。


  第十九条 从事家畜人工授精的操作人员,必须持有县畜牧管理部门核发的资格证书;从事胚胎移植的操作人员,必须持有省畜牧管理部门核发的资格证书。
  人工授精和胚胎移植,必须严格执行技术操作规程。


  第二十条 出售的种牛、种羊、种马,应当达到本品种二级以上等级标准,其中,公畜应当达到一级以上等级标准;出售其他种畜种禽,应当符合本品种标准。
  出售种畜种禽应当出具加盖种畜种禽生产、经营单位公章的《种畜合格证》、《种禽合格证》和《种畜系谱》。
  《种畜合格证》、《种禽合格证》和《种畜系谱》,由省畜牧管理部门统一印制。


  第二十一条 生产经营种畜种禽的单位和个人,应当依法做好动物疫病的防治工作,控制和扑灭动物疫病。


  第二十二条 对违反本办法的单位和个人,按照国务院《种畜禽管理条例》第二十三条、第二十四条规定给予行政处罚。


  第二十三条 种畜种禽管理部门的工作人员,滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十四条 本办法自2002年3月1日起施行。省人民政府1994年2月15日发布的《辽宁省种畜种禽管理办法》同时废止。


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行政审判中的法律解释与漏洞补充

杨亚新


  法律规范由构成要件和法律效果两部分组成,在构成要件被满足时,即发生法律效果。法律规范的适用,就是对一具体的案件事实进行判断,认定其满足法律规范的构成要件,从而产生该法律规范所规定的法律效果的过程。该过程可分为四个步骤:法定构成要件的内容解释及确定;案件事实的调查与认定;案件事实是否符合法定构成要件;法律后果。这四个步骤不是相互独立,而是彼此相互影响的。要准确全面的适用法律,离不开对运用法律解释方法对法律规范进行准确的解读,法律适用的过程也就是一个法律解释的过程。
  一、行政审判中的法律解释方法
  行政法律规范的解释,与其他领域的解释一并,其功能在于,法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实,对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时,通过法律解释,使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标,在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义,而应探求法律规范实际上的规范意旨,确定立法者利用法律文字所要达到的目的。
单就解释方法而言,行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同,主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。
  (一)文义解释
  文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点,在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。
  在文义解释中,比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项,一般采取三种方式予以调整;列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称,即法律规范在列举其适用的典型事项后,又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。
  1、“等”外而无“等”内
  单纯从文义而言,“等”字确实是一个多义词,按照《现代汉语词典》的解释,其与列举规定和例示规定的解释相关的是两种解释:一是“表示列举未尽”;二是表示“列举后煞尾”。前一种解释就是所谓的“等外”,后一种解释就是所谓的“等内”,实质上就是列举式规定。因此,除非法条有特指,涉及到“等”字的规定原则上都应该解释为例示规定,而不解释为列举规定。列举的四种只是最常见的,其他的如出租车、地铁、磁悬浮列车,也属于公共交通工具。
  2、概括事项只能与例示事项相一致
  在例示性规定中,例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确,而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的,如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围?在法理上,以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当,即“例示事项之未所庙宇的概括用语,不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说,对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致,只应包括与例示事项相一致的事项。当然,例示事项的性质,有的法条口已经列明,但大部法条中没有列明,需要适用法律者自己去理解。
  (二)目的解释
  目的解释是指以法律规范目的为根据,阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。
  在进行目的解释时,可能会将法条的文义限缩,也可能将法条的文义扩张。
  (三)体系解释
  体系解释是指以法律条文在法律体系上的地位,或其与相关法条之间的关系来阐明规范意旨的解释方法。法律规范的条款并不是独立存在的,法律条款之间存在着有机的联系,因此,对法律条款的理解,需将其置入法律的整体之中。
  需要指出的是,在进行法律解释时需注意,有些法律条款中有例外规定,根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容,是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述,可能在同一法律条款中,也可能在不同的法律条文中。
  (四)其他解释方法
  比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释,是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料,包括立法过程中的一切记录、文件,如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释,是指一项法律条文的解释,如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪,就应选择该种解释结论。
  (五)不同解释方法之间的关系
  采用不同的解释方法很可能得出不同的结论,如何在种种解释方法之间作出选择呢?也就是说,种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂,从理论和实践的研究来看,不同的解释方法之间具有一定的位队关系,但既浊固定不变的,也不能任意选择,而且还常常存在着互补关系,需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑:
  1、文义解释具有优先性。
  2、目的解释是解释活动的价值指引,具有独立的价值。
  3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性,均是确认法律目的的手段。
  二、行政法律适用中的漏洞补充
  (一)漏洞补充与法外究竟
  在法律适用的过程中,即使通过法律解释,现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形,这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在,是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时,为实现法律的目的与价值,在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。
  当然,并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞,只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默,该种未予规定并不违反立法目的,因此不属法律漏洞,而属于法外空间的范畴。
  (二)漏洞补充与依法行政
  漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内,法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体,因此,其并未逾越法条涵盖的范围,而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然,“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。
法律漏洞的补充,例如类推适用、目的性限缩,乃是贯彻平等原则的要求,不仅可以防止恣意,而且可以促进公平正义的实现,故在行政法领域,除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外,一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充,与民法领域上被广泛的承认相比较,应受法律保留原则的限制。
  法律保留原则是指行政机关只有在取得法律授权的情况下才能从事行为,如果法律没有明确规定,行政机关不能根据自己对立法目的的理解,自行创设法律规范包括进行法律补充。但法律保留原则并不适用于所有的行政领域。行政诉讼是对于行政行为的审查,如果行政机关在作出行政行为时不能进行法律补充,法院在行政诉讼中也就没有进行法律补充的可能。因此,在行政处罚领域,非国有财产的征收以及财政、税收等的基本制度这些领域的行政诉讼中,应该不得进行法律补充。
  二、漏洞补充的方法
  行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约,与民法相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。
  类推适用,是指将法律明文规定,适用到非该法律规定所直接加以规定,但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则,及基于正义的要求,相同事物应为相同处理。
  目的性限缩,是指法律条文的文义应涵盖某一案型,但依立法目的不应包涵此案型,系由于立法者的疏忽未将其排除在外,于是为贯彻立法目的,而将该案型排除在外的一种法律补充方法。
目的性扩张则正好相反,是指为贯彻法律规范意旨,将本不为法条文义涵盖的案型,包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。
  三、行政法律适用中利益衡量
  行政法与民法的重要区别在于,行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷,法官能否很好的平衡公共利益和私人利益,往往不仅关系到个案的公正,更关系到社会的价值趋向。再者,法律的适用往往不只有一个惟一的结果,需要在多种可能中作出选择。
  利益衡量方法强调个案的具体情形,因此,不可能有一种标准的,统一的模式,但利益衡量作为一种司法方法,总有其共性的东西可循。
  行政机关在执法中如果不注意运用利益衡量的方法,其行政行为可能表面上看是合法的,实际上却无法得到一般人的认同。
  在行政诉讼领域,有些制度设计也体现出利益衡量方法的运用。《行政诉讼法解释》第五十八条正是对类似情形进行利益衡量后的产物。当然,在司法实践中运用该条款,尚需慎之又慎。


北安市人民法院 杨亚新
论表见代理

翁叶涛


摘要:本文阐述了表见代理的概念、表见代理的种类及表现形式,探讨了我国表见代理制度的完善及前景问题。

关键词:表见代理;狭义无权代理;构成;相对人;抗辩权


一、表见代理概念

  在我国法律及其他国家的法律中都未明文出现表见代理一词,表见代理乃是学理归纳所得,不同的国家、不同的学者对表见代理的概念及解释都是很不一致的, 关于表见代理的概念,我国民法学界存在两种认识:一是认为表见代理是无权代理。持该种观点的学者将表见代理定义为:表见代理是因为本人的行为造成了足以令人相信某人具有代理权的外观,本人须对之负授权人责任的代理。亦即无权代理,表面上却足以令人相信其有代理权,而按有权代理对待的行为。二是认为表见代理是有权代理。持这一观点的学者认为,表见代理是指代理人实际上并未被授权,或虽有授权但代理人超越了授权范围,法律为了维护交易安全和相对人利益,仍使代理人对表见代理的行为承担责任。因此表见代理与无权代理有质的区别,应为有权代理。
  笔者认为以上两种观点都不全面,观点一虽然认定了表见代理本质上是一种无权代理,在法律上对无权代理人的行为后果归于本人承担,即在法律上拟制为有权代理。但其忽略了某些事实或法律上的状态可以成为表见代理形成的因素,如本人与行为人之间的亲属关系或劳动雇佣关系也可构成表见代理的成立因素。且对相对人主观上的善意且无过失这一构成条件未予指明。观点二认识到了表见代理的行为人实际上未被本人授权或虽有授权但行为人超越了授权范围亦即行为人无代理权,并且认识到了行为人的行为后果归于本人承担。但该观点没把相对人需具备善意且无过失这一必备要件涵摄其中,以致使某些相对人会带有恶意或根本就不会去认真审查代理人的代理权问题,如对自己不利,就认定为无权代理,如认为对自己有利,就认定无权代理人的代理是表见代理之弊。
  笔者认为,表见代理旨在保护交易安全和善意相对人的合法权益,但也不能因为无条件地保护相对人的合法权益而任意地无限制地损害本人的合法权益。因此,表见代理是指相对人有因本人的行为或某些事实或法律上的状态造成了足以令人相信行为人有代理权而为的民事行为,而实质上本人并未授权于行为人代理权,法律拟制该行为人的行为为有效代理行为,本人须对之行为后果负授权人责任的代理。表见代理虽实质上是属于无权代理,但其与狭义无权代理是有根本区别的。狭义无权代理是指无代理权而以他人名义实施行为且不能充分表现代理要件者。二者的主要区别可概括为如下几点:
  首先,二者的法律效力归属不同。狭义无权代理在没有被本人事后追认,本人不承担狭义无权代理的法律后果,在此,法律为本人的合法权益作了充分的保护。而表见代理则不同,如本人事后追认,则转变为有权代理,如不被本人事后追认,本人也需承担表见代理的法律后果,法律在此是着重保护相对人的合法权益和社会交易的安全、便捷。
  其次,二者构成的主观要件不同。狭义无权代理中,本人和相对人都有过错也能构成狭义无权代理,而表见代理的构成则要求本人可以有过错也可以无过错而相对人必须是善意的且无过错。
  最后,本人追认默示的法律效力不同。一般情况,在狭义无权代理中,相对人向被代理人发出要求其确认代理权的催告,被代理人在合理期间内未作答复,法律则被视为被代理人拒绝承认行为人有代理权。例如,相对人明知行为人未经本人授权而代理本人行事,事后相对人要求本人追认行为人有代理权,而本人在合理期间内并未答复,那么法律则视为本人拒绝承认行为人有代理权。而在表见代理中,被代理人对善意且无过失相对人要求其确认代理权的催告,在合理期间内未作明确的否认,法律上则视为被代理人默认行为人有代理权。例如,本人明知他人在以自己的名义从事代理活动,相对人要求本人确认其有代理权时,本人不加以制止和否认,则法律上视为本人默认行为人有代理权。

二、表见代理的构成要件

  表见代理的构成要件在理论界大体上可以分为两大类:一类是以本人的主观过失为构成表见代理的必要条件来划分,有单一要件说和双重要件说之分;一类是以表见代理的构成是否唯一,又有一元论和多元论之分。下面介绍下两大类观点的情况。

(一)表见代理的单一要件说和双重要件说

  单一要件说认为,只要具备有使相对人相信代理权存在的表象与理由这一要件,不问本人是否有过错,均构成表见代理。单一要件说注重客观方面,只要具备使相对人相信行为人具有代理权的客观情况,且不问本人是否有过错,但相对人主观上必须善意且无过失,就构成表见代理。该种观点较易操作,免除了审查不易认定的本人过错的程序,赋予了法官较大的自由裁量权。
  双重要件说主张:除了具备表象与理由这一要件之外,还必须具备本人有过错而相对人无过错这一要件。双重要件说较单一要件说更为严格,首先,需有本人的过失行为使相对人确信代理人有代理权;其次,相对人不知也不应知代理人无代理权。在该观点中,本人就必须在有过错的情况下才负责任,无过错就不负责任。所谓过错是指本人的过失,主要是指本人应当预见而未预见或虽然预见却未避免,导致相对人确信代理人有代理权,如代理人的代理权终止后,本人未及时收回合同专用章或盖有公章的空白合同书等情况。同时,相对人也应该是不知道代理人无代理权,这就意味着相对人负有谨慎的审查义务,如相对人对代理人的代理权未作必要的审查而成立的无权代理行为,则不属于表见代理。

(二)表见代理的一元论与多元论

  一元论主张,相对人善意无过失地相信无代理权人有代理权是表见代理的唯一构成要件。该观点主要是强调相对人的主观要件,只要相对人是善意无过失地相信无代理权人有代理权,而不要求其它条件存在与否,都一概认定该条件下产生的无权代理行为是表见代理行为。
  多元论主张表见代理不仅需要一般的表面要件,而且还需特别要件。表面要件是指:第一,无代理权人须以本人名义进行民事活动;第二,无代理权人应具备相应民事行为能力;第三,所代理的行为不违法;第四,无代理权人的行为有相对人存在。特别要件为:第一,客观上有使相对人相信无代理权人具有代理权的理由;第二,相对人善意且无过失;第三,无代理权人与相对人之间的民事行为,应具备民事法律行为的一般有效要件。可见,多元论将构成代理的形式要件作为表见代理成立的前提。
  以上两大类观点都有不足之处,单一要件说和一元论都过分地强调相对人利益,只要相对人有理由相信代理权存在,则不分具体情况如何均构成表见代理,这对本人明显不利。而双重要件说和多元论对表见代理的构成条件过于严格,不利于善意相对人利益的保护,不利于日益发展的经济贸易往来。
  笔者认为表见代理的构成要件包括以下几个方面:
1、代理人的代理属于无权代理
  表见代理本质上是无权代理,因此代理人应没有代理权,超越代理权或代理权终止后仍进行代理行为。
2、代理人具有被授权的表象
  无权代理之所以可以成为表见代理,关键就在于代理人具有被授权的表象,如特殊的身份关系,包括直系亲属关系、同一单位的正副职负责人、雇佣关系、夫妻关系等;口头表示但未实际授权;委托他人保管的公章或盖有公章的合同书未及时收回等。尽管代理人没有得到实际授权,但任何一个正常的交易人都能根据表象而认为代理人具有代理权。这些表象都是因本人的过错或虽无过错但与本人有法律上的某种身份关系而导致第三人“确信”无代理权人有代理权。

3、相对人的善意且无过失
  相对人明知代理人无代理权或者相对人与代理人串通,均不构成表见代理。所谓“相对人善意且无过失”包含两方面的含义:一、相对人相信代理人所进行的代理行为属于代理权限内的行为;二、相对人无过失即相对人已尽了充分的注意,仍无法否认行为人的代理权。如果相对人与代理人有串通行为或者明知是无代理权,那么相对人的行为就不符合善意且无过失条件,显然也就不构成表见代理。

4、本人对无权代理行为不追认为有效代理
  表见代理是在本人对无权代理行为不认可的情况下产生的。无代理权人的代理行为在被认定为表见代理前,首先构成无权代理,如果本人在代理行为发生后,对该无权代理行为进行追认,那么自然构成有权代理,没有必要浪费法律资源再审查其是否构成表见代理。

5、符合代理的生效要件
  表见代理是有效代理,就必须具备代理的其他生效要件,如无权代理人是以本人名义行事、所代理行为不违法、代理人必须具有相应的民事行为能力等。

三、表见代理的种类及现实表现