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中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法

作者:法律资料网 时间:2024-05-13 23:08:31  浏览:9382   来源:法律资料网
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中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法

广东省中山市人民政府


印发《中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法》的通知


中府[2003]153号


火炬区管委会,各镇政府、区办事处,市属各单位:
现将《中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法》印发给你们,请贯彻执行。


中山市人民政府
二○○三年十一月五日




中山市农村集体建设用地使用权流转管理暂行办法


第一章 总 则
第一条 为加强农村集体建设用地管理,规范农村集体建设用地使用权流转程序,保障农村集体建设用地所有者和使用者的合法权益,促进土地资源优化配置和高效集约利用,根据《中华人民共和国土地管理法》、省政府《关于试行农村集体建设用地使用权流转的通知》等有关法律、法规和政策规定,结合我市实际,制定本办法。
第二条 本市行政区域内农村集体建设用地使用权的流转,以及对农村集体建设用地使用权流转实施管理,适用本办法。
第三条 本办法所称农村集体建设用地,是指农村集体土地中已依法办理转用手续的非农业建设用地。
本办法所称农村集体建设用地使用权流转,是指农村集体建设用地使用权依照法定程序,通过有偿、有限期的出让、转让(含以土地使用权作价出资、入股、联营和交换、赠与、兼并等,下同)、出租、抵押等方式发生转移的行为。
第四条 农村集体建设用地使用权流转分首次流转和再次流转。首次流转是指农村集体土地所有者(农村集体经济组织)将农村集体建设用地土地使用权从土地所有权中分离出来,在一定年限内,出让、出租给他人使用,由土地使用者向土地所有者支付农村集体建设用地有偿使用费、租金,或者以农村集体建设用地使用权出资入股、联营取得股利或收益的行为;再次流转是指依法有偿取得农村集体建设用地使用权的单位或个人,在土地使用年限内,将土地使用权再行转让、出租、抵押的行为。
第五条 农村集体建设用地使用权流转后,土地所有权仍归农村集体经济组织所有。
依法流转的农村集体建设用地使用权享有与城镇国有土地使用权同等的权益。
第六条 农村集体建设用地使用权流转实行企业向工业园区集中、农民住宅向城镇村中心集中的原则,实行集约用地、统一规划、统一开发、统一供地、统一管理。
第七条 农村集体建设用地使用权流转应当符合土地利用总体规划、土地利用年度计划以及城市、镇村建设规划,遵循自愿、公开、公平、等价有偿的原则,并符合合理利用土地,保护耕地,有利于生产、生活和保护生态环境的土地使用原则。
禁止以农村集体建设用地使用权流转的名义圈占农村集体土地。
第八条 农村集体建设用地使用权流转必须服从国家为公共利益需要的土地征用,经国家、省、市批准的能源、交通、水利等基础设施建设及其他社会公益设施建设需要征用集体土地的,任何单位和个人不得以农村集体建设用地使用权流转为由予以干扰或阻碍。
第九条 市土地行政主管部门根据土地所有权与使用权相分离、国有土地和集体土地两种产权市场统一管理的原则,负责对农村集体建设用地使用权的流转进行管理和监督检查。

第二章 农村集体建设用地转用
第十条 农村集体建设用地转用,是指农村集体土地所有者向市土地行政主管部门提出农地转用或开发未利用地申请,经有批准权的人民政府批准,将集体农用地或未利用地转为农村集体建设用地,并由市人民政府确认为农村集体建设用地的行为。
农地转用手续,依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》以及《广东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的有关规定办理。
第十一条 农村集体建设用地转用必须符合土地利用总体规划和土地利用年度计划,在城镇规划区范围内的,还必须符合城市、镇村建设规划。
第十二条 有下列情况之一的,在土地利用总体规划确定的城市和镇(含火炬开发区,下同)、村建设用地范围内,经依法批准可以办理农村集体建设用地转用手续:
(一)镇、村等集体经济组织兴办工业园区;
(二)镇、村等集体经济组织兴办集体企业;
(三)镇、村等集体经济组织进行公共设施和公益事业建设;
(四)农村村民宅基地;
(五)因征用农村集体经济组织的耕地,为解决农村集体经济组织和村民的生产、生活需要划留的用地;
(六)法律、法规、政策规定的其他情形。
属于市政府已预征预控或经市政府批准由各镇政府预征预控的集体农用地和未利用地,不得转为农村集体建设用地。
第十三条 严格控制占用耕地作农村集体建设用地,禁止占用基本农田作农村集体建设用地。
第十四条 农村集体建设用地转用前,应当先确定集体土地所有权。
集体土地所有权,在本市农村集体土地所有权登记发证工作开始前,按市土地行政主管部门土地调查核定的权属界线确定;在农村集体土地所有权登记发证工作完成后,按土地所有权证确定。
农村集体土地所有权的确定,由土地所在的农村集体经济组织申请,经镇政府(包括火炬区管委会,下同)加具意见,市土地行政主管部门审核后,报市人民政府确认。
第十五条 因征用耕地需要将集体农用地和未利用地转为农村集体建设用地的,由有审批权限的人民政府按农地转用计划在批准征地时一并审批。
因本办法第十二条第一款情形(但第五项除外)需将集体农用地和未利用地转为农村集体建设用地的,由市人民政府按农地转用计划指标审批。
在已依法批准转为农村集体建设用地的范围内,具体建设项目用地由市人民政府审批,并颁发《农村集体建设用地批准书》。
第十六条 经批准将集体农用地转为农村集体建设用地的,农村集体经济组织应按规定交纳相关税费;属于将耕地转为建设用地的,应按照“占多少、垦多少”的原则,由该农村集体经济组织负责开垦与所占用耕地的数量与质量相当的耕地,没有条件开垦或开垦的耕地不符合要求的,应当缴纳耕地开垦费。耕地开垦费应专款用于开垦新的耕地。
第十七条 集体农用地转为农村集体建设用地涉及土地承包经营权调整的,按如下办法处理:
(一)有预留的、新开垦的或其他承包者退出承包的农用地可供调换的,经农村集体经济组织与土地承包经营者协商一致,按等质等量的原则调换承包地,保留土地承包经营权。因此造成承包经营者损失的,给予适当补偿。
(二)无预留的、新开垦的或其他承包者退出承包的农用地可供调换,或虽有农用地但农村集体经济组织与土地承包经营者无法就调换承包土地达成一致意见的,参照国有土地征用的补偿规定,对土地承包经营者作青苗及地上建筑物、附着物补偿,终止农地承包经营权。因此造成承包经营者损失的,给予适当补偿。

第三章 农村集体建设用地使用权流转
第十八条 农村集体建设用地使用权符合下列条件的,可以出让、转让、出租和抵押:
(一)经依法批准转用或取得的用地;
(二)符合土地利用总体规划和城市、镇村建设规划;
(三)依法办理土地登记或领取土地权属证书;
(四)界址清楚,没有权属纠纷。
第十九条 下列农村集体建设用地使用权不得再次流转:
(一)未按首次流转合同的约定开发的农村集体建设用地;
(二)土地使用权属不清或存在争议的;
(三)转让已设立抵押担保物权的农村集体建设用地,抵押人未通知抵押权人和未告知受让人的;
(四)已被依法查封、冻结的;
(五)超过土地使用权使用年限的;
(六)无建筑物的宅基地;
(七)法律、法规规定的其他情形。
第二十条 农村集体建设用地使用权首次流转的程序:
(一)农村集体经济组织持土地所有权证等资料,向所在镇国土资源分支机构提出申请;
(二)经镇国土资源分支机构和镇人民政府提出初审意见后,报市土地行政主管部门审定,符合条件的发给流转批准书;
(三)农村集体经济组织取得流转批准书后,按有关规定确定土地使用者,签订流转合同;
(四)流转双方按流转合同约定缴纳土地流转有关费用后,持流转批准书、流转合同、地上建筑物合法证明等文件于签订流转合同之日起30日内,到市土地行政主管部门申请办理土地登记手续,确认建设用地使用权,领取土地使用证。
第二十一条 农村集体建设用地使用权再次流转的程序:
(一)依法取得农村集体建设用地使用权的土地使用者,按有关规定转移土地使用权,签订再次流转合同;
(二)流转双方按再次流转合同约定缴纳土地流转有关费用后,持土地使用证、首次流转合同及流转批准书、再次流转合同、地上建筑物证明等文件,于签订再次流转合同之日起30日内到市土地行政主管部门申请办理土地使用权变更登记或出租、抵押登记。
第二十二条 本办法实施前已依法取得的农村集体建设用地使用权的流转程序:
(一)土地使用者持农村集体经济组织同意书、集体土地使用证(或土地权属证明文件)等资料,向所在镇国土资源分支机构提出申请;
(二)经镇国土资源分支机构和镇人民政府提出初审意见后,上报市土地行政主管部门审定,符合条件的发给流转批准书;
(三)土地使用者按有关规定转移土地使用权,签订再次流转合同;
(四)流转双方按再次流转合同约定缴纳土地流转有关费用后,持流转批准书、再次流转合同、集体土地使用证、地上建筑物证明等文件,于签订再次流转合同之日起30日内到市土地行政主管部门申请办理土地使用权变更登记或出租、抵押登记。
第二十三条 农村集体建设用地使用权转让的,首次流转合同载明的权利义务随之转移。
第二十四条 农村集体建设用地使用权流转时,其地上建筑物及其附着物随之流转;地上建筑物及其附着物流转时,其使用范围内的农村集体建设用地使用权随之流转。
第二十五条 农村集体建设用地不得用于下列用途:
(一)由房地产开发企业直接用于开发经营商品房地产;
(二)以农村集体建设用地作价出资、入股与他人成立房地产开发企业,合资、合作开发经营商品房地产;
(三)以自建房、合作建房等形式利用农村集体建设用地自建住宅出售;
(四)法律、法规及政策禁止的其他行为。
第二十六条 依照本办法流转的农村集体建设用地,土地使用者不得擅自改变土地用途。如需改变的,应当取得农村集体经济组织和市规划行政主管部门同意,经市土地行政主管部门审核,报市政府批准后,重新签订流转合同,办理登记手续。
第二十七条 农村集体建设用地使用权出让最高年限,参照同类国有土地使用权出让最高年限确定。再次流转的,不得超过前次流转合同约定的使用年限减去原土地使用者已使用年限后的剩余年限。
第二十八条 依照本办法流转的农村集体建设用地,土地使用者应当按照流转合同规定的期限对土地进行开发、利用、经营;未按流转合同开发利用土地,并超过法律、法规规定的期限,造成土地闲置的,按照国家、省、市处理闲置土地的有关规定处理。
第二十九条 农村集体建设用地使用权流转,属于必须公开交易的情形的,应当依照《中山市土地使用权交易市场管理暂行办法》的有关规定,采取公开招标、拍卖、挂牌或网上竞价方式进行。
第三十条 农村集体经济组织流转农村集体建设用地,应当按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条的规定进行表决通过。
第三十一条 农村村民将农村集体经济组织安排的宅基地转让的,不再安排使用宅基地。
第三十二条 农村集体建设用地使用权流转合同约定的使用期届满,土地使用权由农村集体经济组织无偿收回,其地上建筑物和附着物按流转合同的约定处理;合同没有约定的,归农村集体经济组织所有。土地使用者应在使用期届满之日起30日内持房地产权证向市土地行政主管部门申请办理注销登记。
第三十三条 农村集体建设用地使用权流转合同约定的使用期届满,土地使用者要求续期的,应在期限届满前60日内,向农村集体经济组织申请续期,经农村集体经济组织同意,重新签订流转合同,办理续期登记手续。
第三十四条 依法流转的农村集体建设用地使用权受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。因国家和集体、社会公共利益需要,经市土地行政主管部门审核并经原批准用地的人民政府批准,农村集体经济组织可以提前收回土地使用权,但应根据土地已使用年限、缴付土地使用费情况和土地开发利用的实际情况给予土地使用者合理的补偿。
第三十五条 农村集体建设用地使用权抵押,是指农村集体经济组织或农村集体建设用地使用者,将农村集体建设用地使用权以不转移占有的方式,作为债权担保的行为。
农村集体建设用地使用权抵押,抵押人与抵押权人应当签订抵押合同。
第三十六条 首次流转时采取分期或逐年方式缴纳土地使用费的,土地使用费全部缴清前农村集体建设用地使用权不得抵押,但经农村集体经济组织同意的除外。
第三十七条 农村集体建设用地使用权抵押后,为实现抵押权而处分土地及地上建筑物、其他附着物的,按照农村集体建设用地使用权流转的程序办理。
第三十八条 农村集体建设用地使用权出租,是指农村集体经济组织或农村集体建设用地使用者将农村集体建设用地使用权出租给他人,由土地承租者支付租金的行为。
出租人与承租人应当签订农村集体建设用地使用权租赁合同。
第三十九条 农村集体经济组织出租农村集体建设用地,租金标准应当与农村集体建设用地的出让地价标准相持平。
第四十条 农村集体经济组织出租农村集体建设用地,可实行短期租赁或长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的农村集体建设用地,应实行短期租赁,出租年限一般不超过5年;对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的农村集体建设用地,应实行长期租赁,具体租赁期限由租赁合同约定,但最长不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年限。
第四十一条 农村集体经济组织出租农村集体建设用地的,承租人按租赁合同的规定支付土地租金并完成开发建设后,经农村集体经济组织同意,可以将承租土地使用权转租、转让或抵押。承租土地使用权转租、转让或抵押必须依法登记。
承租人将承租土地转租或分租给第三人的,承租土地使用权仍由原承租人持有,承租人与第三人建立附加租赁关系,第三人取得土地的他项权利。
承租人转让土地租赁合同的,租赁合同约定的权利义务随之转移给第三人,承租土地使用权由第三人取得,租赁合同经变更登记后继续有效。
第四十二条 承租人将其拥有的地上建筑物、构筑物依法抵押的,承租的农村集体建设用地使用权可随之抵押,抵押权实现时土地租赁合同同时转让。
第四十三条 在租赁期限内出租人转让农村集体建设用地使用权的,在同等条件下,承租人有优先受让权。承租人受让农村集体建设用地使用权的,在办理流转手续后,租赁双方的租赁关系终止。
第四十四条 农村集体建设用地使用权的再次抵押、抵押后出让、转让或出租,以及以农村集体建设用地使用权出资、入股、联营等流转行为,必须遵守《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国担保法》及其司法解释等有关民事法律、法规的有关规定。

第四章 法律责任
第四十五条 有下列情形之一的,由市土地行政主管部门依照《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国土地管理法实施条例》等有关法律、法规的规定处理:
(一)未经批准擅自流转农村集体建设用地的;
(二)违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的;
(三)拒不履行土地复垦义务的;
(四)不依照本办法规定办理土地变更登记的;
(五)未经批准擅自将农民集体所有的土地使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的;
(六)未按批准的用途、期限和条件开发、利用土地的。
第四十六条 逾期不按合同约定缴纳土地流转收益和土地增值收益的,市土地行政主管部门不予办理有关登记发证手续。
第四十七条 市土地行政主管部门的工作人员违反本办法规定对农村集体建设用地进行审批、登记,或者不履行监督管理职责,对违法行为不予查处的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第五章 附 则
第四十八条 市土地行政主管部门负责组织对全市农村集体建设用地进行地价评估,核定农村集体建设用地基准地价,经市人民政府确认后定期公布。
第四十九条 农村集体经济组织对于通过农村集体建设用地使用权流转获得的收益,应当进行合理分配使用,其中50%用于村民的社会保障安排,30%分配给村民,10%用于发展集体经济,其余10%用于集体经济组织公益设施和基础设施建设。
鼓励村民将分配所得收益以股份方式,投入发展股份集体经济。
第五十条 在城镇规划区范围内的农村集体建设用地,可由农村集体经济组织根据自愿的原则,在办理土地流转时提出转为国有土地的申请,报有批准权的人民政府批准后,转为国有出让土地或划拨土地。
第五十一条 农村集体建设用地使用权流转应依法缴纳有关税费,税费的征收标准及管理使用,由市政府根据国家、省有关法律法规和政策另行规定。
第五十二条 有关农村集体建设用地使用权的流转管理,本办法未作规定的,参照国家、省、市有关国有土地使用权流转管理的规定执行。
第五十三条 本办法自2003年12月1日起实施。

2003年11月05日



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江苏省国防教育条例

江苏省人大常委会


江苏省国防教育条例

江苏省第十一届人民代表大会常务委员会

公告第9号

《江苏省国防教育条例》已由江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议于2008年11月18日通过,现予公布,自2009年2月1日起施行。

2008年11月18日
江苏省国防教育条例

(2008年11月18日江苏省第十一届人民代表大会常务委员会第六次会议通过)



第一章 总 则



第一条 为了普及和加强国防教育,发扬爱国主义精神,增强公民的国防观念,促进国防建设和社会主义精神文明建设,根据《中华人民共和国国防教育法》等法律、行政法规,结合本省实际,制定本条例。

第二条 本条例适用于本省行政区域内的国防教育。

本条例所称的国防教育,是指使公民增强国防观念,掌握基本的国防知识,学习必要的军事技能,激发爱国热情,自觉履行国防义务的全民性终身教育。

第三条 国防教育贯彻全民参与、长期坚持、讲求实效的方针,实行经常教育与集中教育相结合、普及教育与重点教育相结合、理论教育与行为教育相结合的原则。

第四条 地方各级人民政府领导本行政区域内国防教育工作,并将国防教育纳入国民经济和社会发展规划,为单位开展国防教育和公民接受国防教育创造条件。

县级以上地方国防教育工作主管机构,负责组织、指导、协调和检查本行政区域内的国防教育工作。

驻本省的中国人民解放军和人民武装警察部队按照国家和军队的有关规定,协助和支持地方开展国防教育活动。

第五条 普及和加强国防教育是全社会的共同责任。

接受国防教育是公民依法享有的权利和应尽的义务。



第二章 国防教育的职责



第六条 县级以上地方国防教育委员会是本行政区域国防教育工作的主管机构,其主要职责是:

(一)组织宣传和贯彻落实有关国防教育的法律、法规和政策;

(二)制定和组织实施国防教育规划和计划;

(三)协调和研究解决国防教育方面的重大问题;

(四)组织开展国防教育重大活动,对有关部门和单位的国防教育工作进行指导和监督检查;

(五)总结推广国防教育工作经验,表彰国防教育先进典型。

国防教育委员会办公室负责国防教育委员会的日常工作。

第七条 征兵、国防科研生产、国民经济动员、人民防空、国防交通、军事设施保护等工作的主管部门,依照有关法律、法规的规定,负责国防教育工作。

第八条 文化宣传、新闻出版、广播电视部门应当把国防教育列入社会宣传、教育规划,根据形势和任务的要求,组织做好国防教育的宣传工作。

省、设区的市、县(市、区)广播电台、电视台、报刊、政府网站等应当开设国防教育节目或者栏目,宣传和普及国防知识。

第九条 教育部门应当把国防教育列入教育工作计划,加强对学校国防教育的组织、指导和监督,并对学校国防教育定期进行考核。

学校应当把国防教育列入学校教育教学计划,采取有效措施,保证国防教育的质量和效果。

第十条 民政、人事、劳动和社会保障部门应当结合拥军优属、安置转业退伍军人,开展国防教育活动。

公安、司法行政部门应当结合维护社会治安和法制宣传等工作,开展国防教育活动。

科技、国家安全、财政、建设、交通、体育等部门应当按照各自职责,结合工作特点,做好有关国防教育工作。

第十一条 城市居民委员会、农村村民委员会应当将国防教育纳入社区、农村精神文明建设的内容,做好国防教育工作。

第十二条 工会、共青团、妇联以及其他社会团体,应当发挥各自优势,协助人民政府开展各种形式的国防教育活动。

第十三条 企业事业单位应当将国防教育列入职工教育计划,结合政治教育、职业道德教育、业务培训、文化体育等活动,做好本单位的国防教育工作。

承担国防科研生产、国防设施建设、国防交通保障等任务的企业事业单位,应当根据所担负的任务,制定相应的国防教育计划,有针对性地对职工进行国防教育。

外商投资企业中国职工的国防教育,由中方行政负责人或者工会组织实施。



第三章 国防教育的内容、对象与形式



第十四条 开展国防教育,应当按照国防教育大纲的要求,针对不同的教育对象,确定相应的教育内容和时间,采取各种方式方法,分类组织实施。

第十五条 国防教育的内容应当突出爱国主义,体现维护国家安全统一和保障国家发展利益的需要,依据国防和军队现代化建设的理论和方针、原则确定。

国防教育的基本内容,包括国防理论、国防知识(含人民防空基本知识)、国防历史、国防法规、国防形势与任务和国防技能等。各地区、各部门、各单位应当结合实际,灵活设置教育内容。

第十六条 国防教育分为重点教育和普及教育。

国家机关、社会团体的工作人员,企业事业单位、基层群众性自治组织的负责人,民兵、预备役官兵和学生接受重点教育。其他公民接受普及教育。

第十七条 各地区、各部门领导人员应当积极组织领导本地区、本部门开展国防教育活动,并带头接受国防教育,自觉履行国防义务,掌握必需的国防知识,具备一定的军事素养和相应的组织动员能力。

领导人员的国防教育,应当通过在干部培训机构接受培训,举办国防形势报告会,组织政治理论学习和体验军营生活等方式进行。

第十八条 国家机关一般工作人员应当具备基本的国防知识和一定的军事技能,有较强的国防观念和国家安全意识。

国家机关一般工作人员的国防教育,应当根据各自的工作性质和特点,结合在职学习、业务培训、年度考核等方式进行。

第十九条 小学和初级中学学生应当接受基本的国防教育,高级中学和相当于高级中学的学校学生应当接受比较系统的国防教育,高等学校学生应当接受全面系统的国防教育。

小学和初级中学应当将国防教育有关内容纳入语文、历史、体育、思想品德等课程,采取课堂教学与课外活动相结合的方法对学生进行国防教育。

高级中学和相当于高级中学的学校应当针对学生的特点和需要,结合开设国防教育教学课和开展学生军事训练等方式对学生进行国防教育。学生接受国防教育情况应当进行考勤登记,军事训练成绩记入学籍档案。

高等学校应当通过设置国防教育课程,开展学生军事训练和各种国防教育主题活动等方式对学生进行国防教育。学生学习国防教育课程成绩和军事训练成绩应当记入学籍档案。

学校应当依据学生的生理、心理特点,合理安排军事训练的时间、科目和强度,采取有效的安全防护措施,保障学生的人身安全。

第二十条 民兵、预备役人员应当掌握现代国防知识和军事技能,牢固树立国防观念,积极参加和支持国防建设。

民兵、预备役人员的国防教育,应当利用政治教育和组织整顿、军事训练、执行勤务、征兵教育以及重要节日、纪念日,采取集中教育和个人自学、理论教育和行为教育相结合的方式进行。

第二十一条 工人、农民及其他社会人员应当自觉接受国防教育,掌握国防常识,履行国防义务。

工人、农民及其他社会人员的国防教育,应当结合职工教育、征兵、拥军优属以及重大节日、纪念日等活动进行。

第二十二条 每年九月的第三个星期六为全民国防教育日。在全民国防教育日活动中,国防教育委员会和有关部门应当采取报告会、参观国防教育基地等形式,集中开展国防教育,增强教育效果。



第四章 国防教育的保障



第二十三条 县级以上地方人民政府应当把国防教育经费列入年度财政预算,确保专款专用。国防教育经费应当随着国民经济和社会的发展逐步增加。

国家机关、事业单位、社会团体开展国防教育所需经费,在本单位预算经费内列支;企业开展国防教育所需经费,在本单位职工教育经费中列支。

学校组织学生军事训练所需的经费,应当按照现行财政管理体制,纳入学校主管部门预算管理,合理确定人均经费标准,实行综合定额拨款。学校主管部门应当将该项经费拨付有关学校,专门用于学校开展军事训练。学校不得增加学生负担。

第二十四条 鼓励社会组织和个人以捐款或者捐物的方式,资助国防教育事业。社会组织和个人资助国防教育的财产,由国防教育基金组织或者其他公益性社会组织依法管理。

鼓励社会组织和个人提供或者捐赠所收藏的具有国防教育意义的实物用于国防教育。使用单位对提供使用的实物应当妥善保管,使用完毕,及时归还。

第二十五条 县级以上地方国防教育委员会应当组织、协调有关部门做好国防教育教员的选拔、培训和管理工作,加强国防教育师资队伍建设。

国防教育委员会可以根据需要,组建国防教育讲师团。

第二十六条 国防教育教员应当热爱国防教育事业,具有基本国防知识和必要军事技能。国防教育教员主要从下列人员中选拔:

(一)英雄模范人物、国防科技人员、在职或者离休退休干部;

(二)人民武装干部、转业干部、优秀退伍军人或者民兵、预备役骨干;

(三)各类学校教师;

(四)现役军人。

第二十七条 国防教育教员分为专职教员和兼职教员。专职教员应当具备教师任职资格或者是军队派遣的军官,主要承担高等学校、高级中学和相当于高级中学的学校国防教育教学和学生军事训练。兼职教员主要协助国家机关、社会团体、企业事业单位和其他社会组织开展国防教育教学和活动。

第二十八条 省国防教育委员会应当组织编写国防教育基础知识教材,面向社会普及国防知识。

各地区、各部门应当依据国防教育大纲,结合各自的特点,组织编写国防教育应用教材,针对不同类别教育对象开展国防教育。

广泛利用音像、影像、电子读物、互联网等现代教育教学手段,传播和普及国防知识。

第二十九条 烈士纪念建筑物保护单位、革命遗址和其他具有国防教育功能的博物馆、纪念馆、科技馆、文化馆、青少年宫、妇女儿童活动中心以及民兵、预备役训练基地等场所,应当为公民接受国防教育提供便利,对有组织的国防教育活动实行免费;被命名为国防教育基地的,应当向社会免费开放。

第三十条 国家机关、社会团体、企业事业单位和其他社会组织人员参加有组织的国防教育活动,应当视作工作出勤,所在单位应当给予支持和保障。

第三十一条 县级以上地方人民政府和国防教育委员会,应当对本行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位和其他社会组织开展国防教育情况,进行定期检查和考核评估,保障国防教育的落实。

第五章 奖励与处罚



第三十二条 国防教育的工作成绩,应当作为创建双拥模范城(县)和评比文明单位、文明村镇的考核内容。

第三十三条 国防教育委员会对做出显著成绩的国防教育先进单位和个人,应当给予表彰和奖励。

第三十四条 有下列行为之一的,依照《中华人民共和国国防教育法》的规定处理:

(一)拒不开展国防教育活动的;

(二)挪用、克扣国防教育经费的;

(三)侵占、破坏国防教育基地设施或者故意损毁展品的;

(四)寻衅滋事,扰乱国防教育工作和活动秩序的;

(五)负责国防教育的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的。

第六章 附 则

第三十五条 本条例自2009年2月1日起施行。1992年6月19日江苏省第七届人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过,1997年7月31日江苏省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议修订的《江苏省全民国防教育条例》同时废止。

关于《江苏省国防教育条例(草案)》的说明

——2008年7月22日在省十一届人大常委会第四次会议上

江苏省副省长 李小敏

主任、副主任、秘书长、各位委员:

我受省人民政府的委托,现就《江苏省国防教育条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》),作如下说明:

一、立法的必要性

1992年6月19日,省七届人大常委会第二十八次会议通过了《江苏省全民国防教育条例》(以下简称《条例》)。1997年7月31日,省八届人大常委会第二十九次会议对《条例》作了修订。各地各有关部门认真贯彻落实《条例》,我省国防教育工作取得了显著成绩。国防教育的组织领导力度不断加大,各级领导干部和全社会的国防意识明显增强,学校国防教育质量显著提高,社会国防教育覆盖面日益扩大,群众性国防教育活动开展得有声有色、生动活泼,产生了较强的感染力和吸引力。实践证明,《条例》的颁布实施,对于保证我省国防教育的顺利开展,增强全民国防观念,提高全民思想道德素质,促进社会主义精神文明建设,发挥了十分重要的作用。

近年来,国防教育工作面临的形势和任务发生了很大变化。党的十七大对开创国防和军队现代化建设新局面作出了全面部署,强调要“增强全民国防观念”,这对国防教育工作提出了新的更高的要求。2001年4月,全国人大常委会颁布施行了《国防教育法》,对国防教育的方针、原则和组织机构,以及学校国防教育、社会国防教育、国防教育的保障等作出了明确规定。2006年11月,国家国防动员委员会又公布施行了《全民国防教育大纲》,针对不同的教育对象提出了不同的要求。面对国防教育工作的新形势新任务,我省《条例》已不能完全适应,有些规定和要求显得相对滞后。同时,我省在多年的国防教育实践中,既积累和形成了一些成功的经验和做法,也暴露出了各地发展不够平衡、教育手段相对单一、保障措施不够有力等实际问题,这些都需要对《条例》加以充实和完善。因此,制定新的《条例》十分必要。

二、起草过程

2007年1月,省国防教育委员会办公室(设在省军区)向省国防教育委员会领导提出了修改《条例》的请示,经批准同意,省军区专门组织班子,开始了《条例(草案)》的起草工作。2008年4月,《条例(草案)》送审稿经省国防教育委员会领导同志同意后报省政府。省政府法制办按照要求,立即征求省各有关部门、单位和地方政府的意见,并会同省国防教育委员会办公室对送审稿作了认真修改。4月下旬,省政府法制办会同省国防教育委员会办公室先后赴扬州、泰州等地调研,专题征求军队和地方有关部门的意见。5月中旬,省政府法制办专门召开省国防教育委员会成员单位有关同志座谈会,进一步征求对完善《条例(草案)》的意见和建议。同时,省政府法制办还对兄弟省市已出台的相关法规、规章进行比较研究,在此基础上,对《条例(草案)》进一步作了推敲和修改。6月中旬,省政府法制办召开省各有关部门、单位负责同志协调会,再次对有关问题进行协调,最终形成了提请省政府常务会议审议的《条例(草案)》。2008年7月2日,省政府第11次常务会议讨论通过了《条例(草案)》,现提请省人大常委会本次会议审议。

三、需要说明的问题

《条例(草案)》在框架结构上,对原《条例》的框架结构进行了调整,共分为总则,国防教育的职责,国防教育的内容、对象与形式,国防教育的保障,奖励与处罚,附则等6章;在内容设置上,遵照上位法,结合江苏实际,本着与时俱进的精神,对原《条例》作了较大幅度的修改、充实和完善。

(一)关于立法的指导思想

起草《条例(草案)》的基本指导思想,一是坚持以党的十七大精神为指导,深入贯彻落实科学发展观,立足于更好地普及和加强国防教育,促进国防建设与经济社会发展相协调,实现富国与强军的统一。二是本着与时俱进的精神,把修改完善与新形势、新要求不相适应的内容作为立法重点,对国家法律、法规没有规定或规定得比较原则的内容进行细化和补充,将多年来国防教育工作的成功经验和特色做法纳入《条例(草案)》。三是将国防教育放入社会经济发展的全局来考虑,使国防教育工作与江苏社会经济改革发展的总体目标和要求相一致,增强适用性和可操作性。四是以弘扬爱国主义精神为核心,着眼于新形势下国防教育工作的实际需要,为开展国防教育工作提供必要保障,创造良好条件。

(二)关于国防教育的职责问题

《国防教育法》第六条规定:“国务院领导全国的国防教育工作。中央军事委员会协同国务院开展全民国防教育。地方各级人民政府领导本行政区域内的国防教育工作。驻地军事机关协助和支持地方人民政府开展国防教育。”目前,全国31个省(区、市)国防教育办公室有12个设在省委宣传部,有1个设在省政府办公厅,有18个设在省军区政治部。我省的国防教育办公室设在省军区政治部,由省委宣传部、省教育厅、省军区政治部派员组成。13个省辖市中,除南通市设在市委宣传部、扬州市设在市政府外,其他均设在军分区(警备区)政治部。由于目前国家对省以下国防教育机构设置、人员配制的问题还在研究之中,没有统一的意见,因此,在对各级如何设置国防教育机构问题上,《条例(草案)》采取维持现状的办法,规定县级以上地方国防教育委员会是本行政区域国防教育工作的主管机构(第六条)。这样规定,有利于在国家作出统一规定后,省国防教育委员会进行统一部署和调整。

国防教育作为一项社会系统工程,需要各个部门按照职责分工,各司其职,齐抓共管。为建立和健全国防教育的组织管理体系,《条例(草案)》依据《国防教育法》的规定,细化了国防教育工作机构和相关部门的职责(第七条和第八条)。明确宣传部门负责国防教育的宣传规划、阵地建设和先进典型宣传工作;教育部门负责学校国防教育的组织、指导和监督工作。鉴于征兵、国防科研生产、国防经济动员、人民防空、国防交通、军事设施保护等本身就属于国防领域的工作,是直接为国防建设服务的,《人民防空法》、《征兵工作条例》等法律、法规对上述部门负责的国防教育工作有特殊要求,因此《条例(草案)》对这些部门依法负责国防教育工作问题也作了原则规定(第十条)。此外,《条例(草案)》还明确科技、国家安全、民政、司法行政等部门,乡(镇)人民政府、街道办事处和工会、共青团、妇联等人民团体以及企事业单位,按照各自职责,结合工作特点,开展各种形式的国防教育活动,做好有关国防教育工作。

(三)关于国防教育的内容、对象与形式问题

国防教育分为学校教育和社会教育两个系统,按照普及教育和重点教育两个层次进行。国家国防动员委员会专门颁布了《全民国防教育大纲》,对国防教育的内容、对象、形式等问题进行了全面系统的阐述。因此,《条例(草案)》在“国防教育的内容、对象与形式”这一章,着重针对不同的教育对象,要求确定相应的教育内容和时间,采取各种方式方法,分类组织实施。对领导干部、学生、民兵预备役人员等国防教育重点对象有所侧重。

报刊、广播电视、政府网站是党和国家的宣传工具,是密切联系广大人民群众的纽带和桥梁。因此,《条例(草案)》第二十三条规定,报刊、广播电视、政府网站等应当开设必要的国防教育节目或者栏目,宣传和普及国防知识。从目前情况看,我省的报刊、广播电视、政府网站绝大多数都设有以国防教育为主题的节目或者栏目。这些节目或者栏目在各地开展的国防教育活动中,发挥了舆论宣传的主导作用,收到了良好的社会教育效果。

(四)关于国防教育的保障问题

针对一些地方的国防教育经费保障不足、师资力量不足、教材缺乏等问题,《条例(草案)》在“国防教育保障”一章中,从人、财、物、场所等方面明确了国防教育的保障措施。规定县级以上地方人民政府应当把国防教育经费列入年度财政预算,并根据经济发展实际和开展国防教育需要予以保障,确保专款专用(第二十五条第一款);鼓励社会组织和个人以捐款或者捐物的方式,资助国防教育事业(第二十六条);省国防教育委员会应当会同有关部门,针对不同类别教育对象,结合本省实际,组织编写国防教育教材(第二十八条)。《条例(草案)》第二十七条还对国防教育教员的选拔作出了具体规定。

国防教育基地是开展国防教育的重要场所,在国防教育中发挥着不可替代的作用。《国防教育法》规定,烈士陵园、革命遗址和其他具有国防教育功能的博物馆、纪念馆、科技馆、文化馆、青少年宫等场所,应当为公民接受国防教育提供便利,对有组织的国防教育活动实行优惠或者免费;具备一定条件,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以命名为国防教育基地。被命名为国防教育基地的,应当对有组织的中小学生免费开放;在全民国防教育日向社会免费开放。目前,我省已命名了53个省级国防教育基地、14个省级国防教育示范基地。根据中宣部《关于全国博物馆、纪念馆免费开放的通知》(中宣发[2008]2号)精神,我省已经公布了第一批免费开放的174家公共博物馆、纪念馆和爱国主义教育基地,其中包括了37家国防教育基地。根据国家要求和我省实际情况,《条例(草案)》第二十九条规定,国防教育基地应当逐步向社会免费开放。

(五)关于奖励与处罚的问题

为了促进《条例》的贯彻落实,保证国防教育的顺利开展,《条例(草案)》规定,国防教育的工作成绩,应当作为评比文明单位、文明村镇和创建双拥模范城(县)的考核内容(第三十条);国防教育委员会对做出显著成绩的国防教育先进单位和个人,应当给予表彰和奖励(第三十一条)。在实际工作中,自1990年以来,省国防教育委员会已先后召开7次全省性的国防教育总结表彰大会,表彰了一大批国防教育先进单位和个人,极大地调动了广大干部群众参与国防教育的热情。此外,《条例(草案)》还针对拒不开展国防教育活动,挪用、克扣国防教育经费,侵占、破坏国防教育基地设施、损毁展品,扰乱国防教育工作和活动秩序,以及负责国防教育的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的违法行为,规定了要依据《国防教育法》追究相应的法律责任(第三十二条)。这是一种指引性的规定。

以上说明,连同《条例(草案)》,请予以审议。

关于《江苏省国防教育条例(草案)》

审查意见的报告

——2008年7月22日在省十一届人大常委会第四次会议上

省人大常委会教科文卫委员会

主任、副主任、秘书长、各位委员:

受主任会议委托,我委对省人民政府提请省人大常委会审议的《江苏省国防教育条例(草案)》(以下简称《条例(草案)》)进行了审查,现将审查意见报告如下:

国防教育是国家为防备和抵抗侵略,制止武装颠覆,保卫国家的主权统一、领土完整和安全,对全体公民进行的一种具有特定目的和内容的教育活动。加强国防教育有利于提高全民国防意识,增强民族凝聚力,维护国家利益和保障国家安全与发展。

1992年省七届人大常委会第二十八次会议制定了《江苏省全民国防教育条例》,对推动我省国防教育工作发挥了重要作用。该《条例》实施十多年来,各级政府及有关方面根据《条例》的要求,积极加强国防教育训练基地建设,认真组织民兵预备役人员培训工作,促进学校国防教育正常开展,努力提高领导干部国防观念,各项工作取得了显著成效,被评为全国“爱中华、奔小康、强国防”国防教育系列活动的先进单位。但随着改革开放的逐步深化和社会主义市场经济的不断发展,国防教育工作面临的环境、条件发生了很大变化,工作中也出现了一些问题:一是各地发展不平衡,有的地方对国防教育不够重视。二是教育手段比较单一,教育效果不够明显。三是少数地方经费不到位,保障措施不够有力。这些对国防教育的法制建设提出了新的要求。

2001年国家颁布了《中华人民共和国国防教育法》(以下简称《国防教育法》)。该法明确了新形势下国防教育的方针、原则、领导体制、职责任务、教育保障和法律责任等重要问题,成为新的历史条件下指导国防教育工作的法律依据。为了更好地贯彻落实《国防教育法》,解决国防教育工作中存在的突出问题,推动我省国防教育法制化进程,从江苏实际出发重新制定《江苏省国防教育条例》是十分必要的。

在《条例(草案)》起草过程中,省政府有关部门做了大量工作。我委也提前介入,专程到镇江、常州等地进行调研,并征求了13个市人大常委会对《条例(草案)》的意见,及时将相关意见转交给政府有关部门。

我委认为,提请本次会议审议的《条例(草案)》符合《国防教育法》等法律、法规的有关精神,符合我省实际情况,结构比较合理,内容基本可行,具有一定的地方特色。同时,为进一步完善《条例(草案)》,提出以下修改意见:

《国防教育法》第四条规定的国防教育的方针和原则是:“国防教育贯彻全民参与、长期坚持、讲求实效的方针,实行经常教育和集中教育相结合、普及教育与重点教育相结合、理论教育与行为教育相结合的原则,针对不同对象确定相应的教育内容分类组织实施。”《条例(草案)》第三条同样是国防教育方针和原则的规定,但缺少“针对不同对象确定相应的教育内容分类组织实施”的内容,表述不够全面,建议按照大法的规定补充完整。

此外,《条例(草案)》一些条款的文字表述需要进一步斟酌修改。

以上报告,请予审议。

关于《江苏省国防教育条例(草案)》

审议结果的报告

——2008年11月16日在省十一届人大常委会第六次会议上

省人大法制委员会副主任委员 王腊生



主任、各位副主任、秘书长、各位委员:

《江苏省国防教育条例(草案)》(以下简称草案)已经省十一届人大常委会第四次会议初次审议。委员们认为,为了适应国防教育新形势的需要,进一步增强公民国防观念,发扬爱国主义精神,重新制定国防教育条例十分必要。草案内容基本可行。同时,委员们也提出了一些修改意见和建议。会后,省人大常委会法制工作委员会书面征求了十三个省辖市和有关省人大代表、立法咨询专家的意见,到盐城、连云港市进行立法调研,并召开了由省有关部门参加的征求意见座谈会。2008年11月3日,省人大法制委员会召开全体会议,对草案进行了审议,省人大常委会教科文卫委员会有关负责同志列席了会议。现将审议结果报告如下:

一、关于政府和有关部门、单位在国防教育中的职责

1、有些委员提出,国防教育需要在政府领导下开展,草案应当明确政府在国防教育中的职责。因此,建议增加一款作为草案第四条第一款:“地方各级人民政府领导本行政区域内国防教育工作,并将国防教育纳入国民经济和社会发展规划,为单位开展国防教育

和公民接受国防教育创造条件。”

2、有的委员和地方提出,草案对政府有关部门国防教育的职责规定比较笼统,建议分层次对部门的职责作出规定。有的委员和专家提出,地方性法规不宜规定党委部门的职责。因此,建议将草案第七条修改后作为草案修改稿第七条第一款:“文化宣传、新闻出版、广播电视部门应当把国防教育列入社会宣传、教育规划,根据形势和任务的要求,组织做好国防教育的宣传工作。”将草案第九条修改为:“民政、人事、劳动和社会保障部门应当结合拥军优属、安置转业退伍军人,开展国防教育活动。”“公安、司法行政部门应当结合维护社会治安和法制宣传等工作,开展国防教育活动。”“科技、国家安全、财政、建设、交通、体育等部门应当按照各自职责,结合工作特点,做好有关国防教育工作。”

3、有的地方建议明确居(村)民委员会在国防教育中的具体职责。有的委员和专家认为,草案规定居(村)民委员会向居(村)民普及必要的军事技能在实践中做不到,建议删去。因此,建议将草案第十一条修改为:“城市居民委员会、农村村民委员会应当将国防教育纳入社区、农村精神文明建设的内容,结合征兵工作、拥军优属以及重大节日、纪念日,开展国防教育活动。”

4、有的部门提出,草案没有对在国防建设中具有特殊任务的企业事业单位的国防教育职责作出规定。因此,建议增加一款作为草案第十三条第二款:“承担国防科研生产、国防设施建设、国防交通保障等任务的企业事业单位,应当根据所担负的任务,制定相应的国防教育计划,有针对性地对职工进行国防教育。”

二、关于国防教育的重点和形式

1、有些委员、省人大常委会教科文卫委员会提出,国防教育需要突出重点,草案关于国防教育重点对象的规定不够明确具体。因此,建议将草案第十七条修改后作为草案修改稿第十六条:“国防教育分为重点教育和普及教育。”“国家机关、社会团体的工作人员,企业事业单位、 基层群众性自治组织的负责人,民兵、预备役官兵和学生接受重点教育。其他公民接受普及教育。”

2、有的地方和部门提出,学生接受国防教育要有成绩登记。有的委员和专家提出,学生军事训练需要加强安全防范,确保人身安全。因此,建议在草案第二十条第三款、第四款中分别增加规定,要求有关学校对学生接受国防教育情况进行考勤登记,军事训练成绩记入学籍档案。同时,建议增加一款作为草案第二十条第五款:“学校应当依据学生的生理、心理特点,合理安排军事训练的时间、科目和强度,采取有效的安全防护措施,保障学生的人身安全。”

3、有的委员提出,草案应当明确全民国防教育日的具体日期。有的部门建议明确在全民国防教育日活动中集中开展国防教育活动的具体形式。因此,建议将草案第二十四条修改为:“每年九月的第三个星期六为全民国防教育日。在全民国防教育日活动中,国防教育委员会和有关部门应当采取报告会、知识竞赛、文艺演出、图片展览、参观国防教育基地等形式,集中开展国防教育,增强教育效果。”

三、关于国防教育的保障

1、有的地方提出,学校组织学生军事训练所需的经费,政府财政应当予以保障。因此,建议将草案第二十五条第三款修改为:“学校组织学生军事训练所需的经费,应当按照现行财政管理体制,纳入学校主管部门预算管理,合理确定人均经费标准,实行综合定额拨款。学校主管部门应当将该项经费拨付有关学校,专门用于学校开展军事训练。学校不得增加学生负担。”

2、有的委员和部门提出,做好国防教育工作需要有相应的师资队伍,草案应当对师资队伍建设作出规定。因此,建议增加一款作为草案修改稿第二十五条第一款:“县级以上地方国防教育委员会应当组织、协调有关部门做好国防教育教员的选拔、培训和管理工作,加强国防教育师资队伍建设。”同时,增加一条作为草案修改稿第二十七条:“国防教育教员分为专职教员和兼职教员。专职教员应当具备教师任职资格或者是军队派遣的军官,主要承担高等学校、高级中学和相当于高级中学的学校国防教育教学和学生军事训练。兼职教员主要协助机关、学校、社区、农村和企业事业单位组织开展国防教育教学和活动。”

3、有的部门提出,国防教育教材应当分层次编写,突出针对性。有的地方建议明确利用现代教育教学手段宣传国防知识。因此,建议将草案第二十八条修改为:“省国防教育委员会应当组织编写国防教育基础知识教材,面向社会普及国防知识。”“各地区、各部门应当依据国防教育大纲,结合各自的特点,组织编写国防教育应用教材,针对不同类别教育对象开展国防教育。”“广泛利用音像、影像、电子读物、互联网等现代教育教学手段,传播和普及国防知识。”

4、有的委员和地方认为,为了更好地促进国防教育工作开展,国防教育基地以及有关场所对有组织的国防教育活动,应当免费开放。因此,建议删去草案第二十九条规定中的“优惠”和“逐步”。

5、有的专家提出,为了保障国防教育活动能够得到正常开展,对参加国防教育活动的人员所占用的工作时间,有关单位应当予以保障。因此,建议增加一条作为草案修改稿第三十条:“国家机关、社会团体、企业事业单位和其他社会组织人员参加有组织的国防教育活动,应当视作工作出勤,所在单位应当给予支持和保障。”

6、有的地方和部门建议增加对开展国防教育情况进行监督检查的内容,以使国防教育得到有效实施。因此,建议增加一条作为草案修改稿第三十一条:“县级以上地方人民政府和国防教育委员会,应当对本行政区域内的国家机关、社会团体、企业事业单位和其他社会组织开展国防教育情况,进行定期检查和考核评估,保障国防教育的落实。”

此外,根据委员们的意见,还对草案作了部分文字、技术修改,并对有关条款的顺序作了相应调整。

法制委员会已按照上述修改意见,提出草案修改稿,建议本次常委会会议审议后通过。以上报告和草案修改稿是否妥当,请予审议。




沉默权制度的思考

汪红军


内容提要:沉默权制度是保障人权的一项重要司法制度,目前在许多国家得到普遍确立。而在我国法律上还未得到确认,随着我国对人权保护问题的进一步重视,同时也为了和国际接轨,沉默权制度最终将会在法律上得到确认。本文从沉默权制度的概念、我国确立沉默权制度的必要性、沉默权的行使及限制三个方面展开论述,力图通过本文来引起人们的普遍关注。
关键词:沉默权 必要性 行使 限制
“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策在我国的司法实践中执行已近半个世纪,它对我国有着不可磨灭的功勋。基于此原因“坦白从宽,抗拒从严”的政策在人们头脑中的地位可以说是根深蒂固,而要实行与其背道而驰的沉默权制度又谈何容易呢?因此,确立沉默权将是一个颇费周折的过程。
一、 沉默权制度的概念
沉默权制度是指犯罪嫌疑人对司法机关的讯问有权拒绝陈述,不被强迫自证其罪。并且不因拒绝陈述而被司法机关作出对其不利的法律推定的制度。
西方学者对沉默权的理解主要从四个方面出发的:
(一)是犯罪嫌疑人没有义务向追诉一方或法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述或其它证据。追诉一方不得采取任何非人道或有损犯罪嫌疑人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据。
(二)是犯罪嫌疑人有权拒绝回答追诉官员的讯问,有权在讯问中始终保持沉默。
(三)是警察、检察官应及时告知犯罪嫌疑人享有这一权利,并不得因犯罪人行使这一权利而作出对其不利的推论。
(四)是犯罪嫌疑人有权就案件事实作出有利或不利于己的陈述,法庭不得将犯罪嫌疑人出于非自愿而是迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案的根据。
从以上四点可以看出,沉默权实际上是法律赋予犯罪嫌疑人的一种特权,在不利于己的情况下保持沉默。在有利于己的情况下打破沉默,作有利于己的陈述。也就是说,犯罪嫌疑人既享有在沉默与陈述之间进行选择的权利。又享有如何进行陈述的权利,即在提供有利于己的陈述和不利于己的陈述之间进行选择的权利。因此沉默权又被称为反对自我归罪的一种特权。
二、 我国确立沉默权制度的必要性
目前,关于我国是否确立,或者说是否引进西方的沉默权制度进行了大量的讨论,赞成者有,持否定意见的也有,笔者对此持赞成态度。但在为什么确立和如何确立沉默权的问题,笔者却有不同看法,下面就此作简要论述:
(一)我国为什么要确立沉默权制度
“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策已在我国的司法实践中执行了近半个世纪,它对我国建国初期五十年的政权稳定和经济发展的确有着不可磨灭的功勋。基于此原因,“坦白从宽,抗拒从严”的政策在人们头脑中的地位可以说是根深蒂固,要实行与背道而驰的沉默权制度谈何容易呢?因此确立沉默权将是一个颇费周折的过程,而为什么确立沉默权恰恰是这个问题的关键。笔者认为有两大方面的因素:第一,外部因素。即国际环境的影响,沉默权制度起源于17世纪英国的利伯尔案件。利伯尔以“自己不能控告自己”为由对司法人员的讯问保持沉默,得到最高立法机构的认可,被告人的沉默权遂成为英国刑事法律原则之一,并在1898年《刑事证据法》中得到确认。美国最早移植了这一制度,美国宪法修正案第5条规定:“任何人不得被迫自证其罪”,此后又通过判例从程序上对被追诉人的沉默权提供了切实的保障,将告知被追诉人有权保持沉默纳入著名的米兰达规则。二战以后,随着人权问题的国际化,刑事沉默权制度在各国得到普遍确立。1966年12月16日第21届联合国大会通过了《公民权利和政治权利公约》,其中第14条规定:“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。至1997年底已有140个国家加入了该公约,其中绝大多数国家先后确立了沉默权制度。300多年前始于英国的沉默权。为什么会得到当前国际社会的普遍认同呢?这是需要我们头脑中思考的一个问题。1998年10月5日,我国签署加入了《公民权利和政治权利公约》,使沉默权问题终于浮出水面。但热烈讨论之后,我国法律对沉默权仍是未加肯定。
笔者认为既然我国现已加入了该公约,在沉默权制度问题上,就应当与国际接轨确立沉默权制度在我国法律体系中的一席之地。
第二,内部原因,即国内各种因素的综合。首先,我国新的刑事诉讼法虽未明确规定无罪推定原则。但已明确否定了有罪推定,即在司法实践中已开始贯彻无罪推定原则,而赋予被告人沉默权则是贯彻无罪推定原则最基本的要求。从某种意义上说,如实陈述义务是与无罪推定原则相矛盾的。应当以沉默的权利来代替供述的义务。其次,沉默权体现着公平和正义,赋予犯罪嫌疑人沉默权实际上是给犯罪嫌疑人一个抗衡侦查和控诉的权利。使诉讼结构趋于合理化,在诉讼 中本就处于劣势的犯罪嫌疑人,因此也可能防卫正当权利不受侵害,以此来保证控辩双方力量对比的相对均衡。从这个角度来说,确立沉默权是大势所趋,是人类文明发展的要求。再其次:“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策已带来了许多负面影响,最突出的就是刑讯逼供问题。确立沉默权可以在一定程度上消除非法取证行为的借口和便利条件。从诉讼规律上分析。“谁主张,谁举证”是刑事诉讼证明责任的一般规律,追查犯罪,惩罚犯罪必须从事实为根据,指控公民实施了犯罪行为必须提供相应的证据。如果国家追诉机关可以将查明犯罪事实寄希望于犯罪嫌疑人的“如实供述”,那么,不就等于要求由被追诉人自己证明对自己的指控了吗?因此,如果在我国确立沉默权制度,有利于保障犯罪嫌疑人在刑事诉讼特别是侦查阶段的诉讼权利,有利于有效抑制司法中的非法行为,避免刑讯的发生;有利于保证办案质量,防止冤假错案。这是它不可忽视的作用,也符合我国刑事诉讼改革的需要。同时,可以促使侦查机关完善侦查方式,不断提高侦查技术,有利于办案人员素质的提高,也可以使我国的法律体系和诉讼结构更趋于合理,保证我国人权制度的进一步完善。
当然,这只是从好的方面看沉默权。有人认为,我国不适宜引进沉默权,至少是现在不适宜,认为这是一种法治浪漫主义。其实,这种谨慎完全不必要,任何时代的进步都要付出一定的代价。如果我们理解了这一点就会明白,确立沉默权以后,我们遇到的困难仅仅是暂时的。长痛不如短痛,我们现在的变革迎接的挑战,远远胜于我们后辈由于落后而导致的愚昧。况且,确立沉默权也并非只对追诉机关不利,同时也意味着被追诉人的两难选择:保持沉默必然失去部分对自己行为辩护权,行使沉默权,则必须打破沉默。从这个意义上来谈,确立沉默权对追诉机关是有利的。
(二)如何在我国确立沉默权制度
确立沉默权制度,是法制进步的体现,是文明与野蛮的区别。确立沉默权制度,也是大势所趋,是绝大多数人的意愿,是人类文明不可逾越的,但仅仅有良好的愿望和准备迎接困难的决心是不够的,必须进行完善的准备,把“代价”缩小到最小的范畴。笔者认为确立沉默权,必须首先解决以下几个方面的问题:
 第一,我国现行法律是否包含了沉默权的内容?答案是否定的,有人认为,我国法律虽未明确规定沉默权,但其已蕴含在立法中。法律赋予犯罪嫌疑人,自我辩解和辩护的权利。对该权利的放弃,当然也可以表现为沉默的外观,即行使了沉默的权利。刑事诉讼法第93条规定:“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问必须如实回答,但是对与本案无关的问题有拒绝回答的权利。”这可看作特殊沉默权的立法表现,对此中国政法大学教授宋辉英指出,以上认识是对沉默权的误解。本人也同意这种看法,理由如下:1、应当明确辩护(解)权与沉默权的关系。沉默权是犯罪嫌疑人在不利于自己的环境中享有的一种自我保护的权利,在不利的环境中如稍作解释即可消除误会的话,当事人当然会选择辩护权,但假如辩护会招致更多误会的,那么,当事人只能选择沉默权了,而辩护权既可在有利的环境中行使也可在不利的环境中行使。保持沉默并不是对辩护权的放弃。我国法律规定,犯罪嫌疑人有如实供述的义务。如实供述之后,可以进行辩护。即使放弃了辩护权,仍要如实供述。假如放弃辩护权就意味着行使沉默权的话,那么,不如实供述就不应当受到“抗拒从严”的制裁。由此可见二者的关系并不矛盾。2、沉默权是指犯罪嫌疑对与案件有关的问题拒绝回答,并不会因此受到追究,对与案件无关的问题,回答与否都不可能产生任何法律后果,更谈不上受到追究,二者有着明显的区别。
第二,“坦白从宽,抗拒从严”的刑事政策我们必须放弃,这种攻心为上的政策在我国特定时期的确起过不可估量的作用。但是科技日新月异的今天,犯罪分子的作案手段在不断提高,其心理素质也是以前望尘莫及的。这项政策已在慢慢的失去其往日的光辉。因此,退出历史舞台是其必然的选择。这是其一。其二,乱世用重典,治世用轻典,我们现在社会稳定,经济发展持续上升,人民安居乐业,没有必要“从严”而应以教化、教育、挽救为主,惩罚为辅。其三“坦白从宽,抗拒从严”无法律依据,因为对犯罪嫌疑人量刑取决于其所犯罪行种类及对社会危害程度的大小,比如一个按刑律应当判处死刑的杀人犯,即使他将其所犯罪行向侦查机关全部坦白了,也不可能因其“坦白而从宽,其实这项政策与刑诉法第93条的规定,实际上是为惩罚保持沉默者提供了法律依据。
第三,去掉刑事诉讼第93条关于如实陈述义务的规定。首先,这一规定的实质即剥夺了犯罪嫌疑人的沉默权,我国刑事诉讼法第93条规定“犯罪嫌疑人对于侦查人员的提问,应当如实回答“。之所以如此规定,是因为:犯罪嫌疑人的供述和辩解,无论是否真实都必须涉及与案件有关的一些人和事,能够为查明案件事实提供一定的线索,而且,可以与其它证据相互鉴别,有利于审核其它证据的真实可靠性,其次,在司法实践中,违背沉默权的这一规定,越来越显露出其弊端,最突出的就是刑讯逼供问题,为什么这样说呢?因为刑事诉讼法第93条规定内容很明显:侦查人员(包括其他司法机关人员)有权提问犯罪嫌疑人,而犯罪嫌疑人必须如实回答,这条规定的实质在于规定司法人员审问犯罪嫌疑人必须提供与案件有关问题的义务,从而为某些司法人员刑讯逼供提供了可能。因此,确立沉默权的前提,就是必须放弃第93条的规定。
第四,明确沉默权的最终价值,人的尊严是人类的终极目的。而沉默权制度则是保障人类尊严不受侵犯的法律手段之一。所以,从绝对与实用的角度来说,沉默权确会使一些犯罪分子逃避制裁,但是我们不能因此而否定它的最终价值。美国历史上著名的联邦法院大法官奥利旨.温德尔.霍尔姆斯曾说过:“罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比,罪孽要小的多。
第五,沉默权应当通过立法来确认,使沉默权以法律的形式固定下来。
三、 沉默权的行使及限制
有人认为,在侦查阶段应赋予犯罪嫌疑人沉默权,但在审判阶段,被告人则不享有该权利。持反对意见的人认为,沉默权对我国来说是超越国情的,既无助于避免刑讯逼供,也使口供这一直接证据大为减少不利于打击犯罪,只会陡增侦破案件的难度。
笔者认为,应赋予犯罪嫌疑人沉默权,对于被告人的沉默权应当予以限制。
第一, 随着《公民权利和政治权利国际公约》的缔结以及新加入公约的成员国不断增加,加快了沉默权在世界范围内的推广。国际条约也是我国法律的渊源之一,我国在加入公约时又未有任何的限制规定,因此,在我国刑事诉讼法中,应予以明确规定沉默权。
第二, 司法实践中,很多司法人员执法观念陈旧,刑侦手段相对落后,为了追求破案率,造成大量刑讯逼供现象出现,对沉默权的明确,也是与我国刑事诉讼法第四十三条、第四十六条规定以及我国刑法确定的无罪推定原则相一致的。
第三, 赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权不会阻碍侦查,审判工作的顺利进行。刑事诉讼法第四十六条规定“没有被告人供述,证据确实充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚“,被告人如在庭审中行使了沉默权,那也就部分放弃了抗辩权,只要公诉人在法庭上提供了足以证实被告人的犯罪事实的证据的,即使被告人在庭审中保持沉默,也不会妨碍对其的审理与判决。当然,在对沉默权予以明确规定的同时,也要考虑到我国刑事诉讼法的任务,即要保护人权也要打击犯罪,同时要结合我国的具体国情,为了更有效地打击犯罪,应对沉默权的行使有所限制。
其一,如果犯罪嫌疑人在案发现场被发现的,犯罪嫌疑人必须向警方说明其到现场的时间,目的以及行为过程,不能以沉默权对抗侦查人员的讯问。
其二,如果在犯罪嫌疑人的身上,家中,住处等处发现被害人的物品以及作案工具等,犯罪嫌疑人必须明确说明其来源,并提供相关证据,否则,就有可能对其作出不利推定。
其三,在有的犯罪中,犯罪嫌疑人行使沉默权也会被定罪处罚,如巨额财产来源不明罪。因此,在某些特殊犯罪中可以规定例外情况,如个人行贿、受贿案件,洗钱犯罪案件以及一些金融诈骗案件等,并且应在法律上明确。如果在此范围之内,犯罪嫌疑人继续保持沉默,法庭 就有可能对其作出不利的判决。
综上所述,沉默权制度是保障人权的一项重要司法制度,然而,它建立于一种对人权高度尊重的司法背景之下,而且伴随着对配套制度较高的要求,同时可能对犯罪嫌疑人利益带来一定的损害。因此,对于我们这样一个司法资源不足。而且,由于各方面的原因,个人权利难以充分张扬的国家来说,沉默权制度的确立必须会经历一个艰难过程。
我们在考虑其制度的设立时应当注意,既要解决价值问题,又要解决技术问题,既要有一定的超前性的“拉动”实践,但又不能脱离中国的实际太远,既要充分重视保护人权,又要适当考虑打击犯罪,维护法律秩序的需要,从而实现利益与价值的平衡。


作者简介:汪红军,男,1962年7月出生,法学学士,现任新疆兵团警官高等专科学校教务处主任,法学副教授,研究方向为刑法、刑事诉讼法、司法制度等。
新疆兵团警官高等专科学校:汪红军
2004年5月12日
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